8 O Título VI do atual Código Penal, antes denominado de “Crimes contra os costumes”, foi alterado com a Lei
Da análise dos limites definidos pelo sistema trifásico para a fixação da pena-base e considerando-se a ausência de previsão legal no tocante ao conteúdo das circunstâncias judiciais, é possível verificar, com facilidade, que a etapa inicial do cálculo dosimétrico é campo profícuo para inúmeras discussões doutrinárias e jurisprudências, bem como para frequente irresignação dos acusados diante da reprimenda corporal fixada, mormente quando analisada sob o prisma da legalidade.
Com efeito, conforme destacado por Boschi (2014, p. 182), observa-se que o sistema atual não apresenta
[...] indicações claras sobre o modo como o juiz deve proceder, isto é, quais os passos precisam dar para poder determinar, com segurança jurídica para as partes, a justa medida pena-base. [...]. Fica-se, assim, pela falta de maior detalhamento, com a impressão (falsa, convém dizermos) de que o legislador considerou que todo o indivíduo aprovado no concurso público de ingresso e nomeado para o cargo de magistrado, ipso facto, está plenamente capacitado a individualizar a pena correta e justa.
Ainda sobre a imprecisão conceitual que caracteriza a fórmula prevista no art. 59 do Código Penal, Pierangeli e Zaffaroni (2019, p. 736) ponderam que
[...] é bastante complexa e exige uma ordenação sistemática de critérios e regras, porque não se trata de uma síntese ordenada, mas de elementos um tanto dispersos, e cuja ordem hierárquica se faz necessário determinar. Como critério geral, estimamos que a regra última é aquela que permite ordenar as demais: “necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime” [...].
Cumpre destacar que os mesmos autores (PIERANGELI; ZAFFARONI, 2019, p. 737) advertem que não se deve interpretar de forma literal essa disposição, porquanto a conclusão poderia ser a de que simples considerações acerca da prevenção poderiam justificar a determinação do quantum da pena, o que, a toda evidência, iria de encontro à sistemática criada pelo Código Penal. Assim, esclarecem que a melhor exegese da parte final do dispositivo legal é no sentido de que
[...] elementos anteriores devem ser considerados para a determinação do grau de reprovação do injusto, que pode ser corrigido a menor por considerações preventivas, isto é, pelos elementos de juízo necessários para o grau de culpabilidade (reprovação), que dariam por resultado um máximo razoável, mais uma correção que poderá diminuir a medida indicada pela culpabilidade, sempre que não seja necessário empregar toda a sua magnitude para obter a prevenção.
Acerca dessa questão, Roig (2015a, p.118) afirma que a análise das circunstâncias judiciais para fins de prevenção e reprovação do delito, conforme previsto na parte final do art. 59 do Código Penal, constitui manifesta violação à Constituição Federal, sobretudo porque
[...] ao determinar o estabelecimento da quantidade de pena aplicável conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, permite o emprego dos escopos de reprovação e prevenção como justificação da punição e, ao mesmo tempo, para a quantificação da reprimenda. Inaceitável, pois, na nova perspectiva constitucional penal, a utilização de fins da pena para punir e, uma vez punindo, para
agravar a situação do apenado.
Outrossim, surgem também críticas de ordem quantitativa quando da análise dessa primeira etapa do cálculo dosimétrico, conforme ponderado por Salo de Carvalho (2010, p.157) em estudo empírico sobre o tema:
Em relação à forma de cálculo da pena-base, importante dizer da impossibilidade de fixação matemática de quantidades de aumento ou de diminuição de pena a partir da identificação de incidência das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Isto porque, em vários casos, se percebe a tentativa de produzir fórmula mecânica de cálculo da pena, notadamente nesta primeira fase da pena-base. A ideia que persegue certa corrente doutrinária e jurisprudencial é a de produzir fórmula matemática a partir da interpretação exegética das guias e dos indicativos jurisprudenciais.
Essa reprodução de fórmulas matemáticas para a definição da pena, no seu entender, não tem lugar no direito penal, haja vista que é de obrigatoriedade do julgador, em obediência ao devido processo legal, motivar fática e juridicamente a aplicação da pena. Do contrário, o raciocínio empregado seria o mesmo do modelo de prova tarifada, característico dos sistemas de caráter inquisitorial e incompatível com o sistema de livre apreciação previsto na Constituição Federal (CARVALHO, 2010, p. 159).
Como visto, inúmeras são críticas que podem ser feitas à atual sistemática adotada pelo Código Penal para a quantificação da pena privativa de liberdade, entretanto, concentrar-se-á, no presente trabalho, naquelas relacionadas à imprecisão conceitual das circunstâncias judiciais de caráter subjetivo e nos seus reflexos negativos no procedimento de aplicação da pena.
A respeito dessa etapa inicial, retira-se ainda do escólio de Salo de Carvalho (2013, p. 325) que
Além de ser a referência primeira sobre a qual incidirão as circunstâncias legais (agravantes e atenuantes) e as causas especiais de aumento e de diminuição (majorantes e minorantes), motivo que por si só aponta para a necessidade de um rigoroso cuidado técnico do julgador, a pena-base é composta por inúmeras categorias
abertas (circunstâncias judiciais), situação que aumenta o nível de complexidade e caracteriza a primeira etapa da dosimetria como a mais propensa a erros.
Ademais, o mesmo autor observa que as circunstâncias judiciais fazem do art. 59 do Código Penal um tipo penal aberto, tendo em vista a previsão de elementos normativos como critérios de quantificação da sanção-base e, assim, a ausência de indicadores que relevem de que forma e em qual proporção essas circunstâncias irão determinar o quatum de pena a ser fixada na primeira etapa da dosimétrica (CARVALHO, 2013, p. 326).
Desse modo, tem-se que atuação jurisdicional na primeira etapa do cálculo dosimétrico é tarefa das mais complexas, porquanto deixa a cargo do julgador atribuir sentido a cada um dos vetores previstos no art. 59 do Código Penal, definir a prova idônea que fundamenta o sentido conferido e cada um deles, valorá-los positiva ou negativamente no caso concreto, determinar o quantum de aumento ou redução de cada circunstância e, por fim, escolher os critérios de prevalência entre as circunstâncias positivas e negativas (CARVALHO, 2013, p. 332).
Nesse cenário de tipicidade aberta, tem-se, conforme destacado por Roig (2015a, p. 115-117), uma confusão em relação aos conceitos de cada uma das circunstâncias judiciais, a exemplo do já citado equívoco, bastante recorrente, da análise da culpabilidade como elemento constitutivo do delito e da culpabilidade como elemento de medição de pena.
Ainda, impende ressaltar que a carga valorativa de cada uma delas é deixada à análise do julgador, consoante destacado por Paulo Henrique Fuller (2010, p. 53) em dissertação sobre o tema:
As circunstâncias judiciais são ainda ambivalentes, pois, de acordo com a situação concreta, podem atuar em favor ou contra o acusado, cabendo ao julgador a decisão sobre a direção valorativa de tais circunstâncias. O poder de o julgador determinar a carga valorativa (positiva ou negativa) das circunstâncias judiciais as distancia ainda mais das circunstâncias legais - agravantes e atenuantes - e das causas de aumento e de diminuição de pena, pois nestas o legislador define precisamente o sentido de valia ou desvalia. Assim, se um sujeito rico comete um furto em um estabelecimento comercial, suas boas condições econômicas podem lhe prejudicar por um lado (desconsideração intencional da propriedade alheia, como sinal de uma atitude interna anti-social) e lhe beneficiar por outro (escasso perigo de reincidência).
Nesse contexto, malgrado os parâmetros legais e constitucionais impostos ao procedimento de aplicação judicial da pena, certo é que o amplo espaço de discricionariedade conferido ao juiz na valoração das circunstâncias judiciais – a maioria, cabe relembrar, de
natureza subjetiva – pode dar ensejo à manifestação de um direito penal do autor, perspectiva totalmente rechaçada pelo nosso ordenamento jurídico.
Dessa forma, e considerando-se a seletividade que caracteriza a criminalização secundária no direito penal pátrio, objetiva-se, no presente trabalho, verificar se a atuação judicial está em conformidade com a correta averiguação do fato delitivo e dos limites a serem observados na individualização da pena, sendo necessário, antes da análise dos precedentes do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, um breve estudo teórico a respeito da temática.
Para o direito penal do autor, o delito em si é apenas um sintoma da personalidade do agente, de modo que ele deve ser penalizado em razão da periculosidade de sua personalidade, e não da conduta, punindo-se, por exemplo, o ser ladrão, e não o ato de subtração de coisa alheia. No entanto, importa ressaltar que o fato delitivo não é de todo desprezado, sendo interpretado como um ponto de partida ou pressuposto para aplicar a punição (BRUNONI, 2007).
Além dessa perspectiva antropológica, Pierangeli e Zaffaroni (2019, p. 111) ressaltam que há também
[...] uma concepção do direito penal de autor que é também direito penal de culpabilidade e que, como tal, não nega a autonomia moral do homem, ainda que, inegavelmente, leve à sua destruição. Parte da premissa de que a personalidade que se inclina ao delito, é gerada na repetição de condutas que num começo foram livremente escolhidas e, portanto, postula que a reprovação que se faz ao autor não o é em virtude do ato, mas em função da personalidade que este ato revela (culpabilidade do autor) [...]. Também entende que o proibido é a personalidade, o que se chama “tipo de autor”.
Para os defensores do direito penal do autor, o delito perpetrado pelo indivíduo permite que a sua índole criminosa seja revelada, impondo-se, em proteção ao Estado e à sociedade, a sua repreensão ou até a sua exclusão do meio social. Desse modo, tem-se que aquele que apresenta na sociedade má reputação e maus hábitos, ao cometer determinado crime, é considerado com maior culpabilidade ao ser comparado com outro que incorre na mesma prática delitiva e apresenta comportamento diverso (BARBOSA, 2015, p. 12-14).
Segundo Carvalho (2010, p. 75-78), a técnica repressiva característica do sistema inquisitório ainda se manifesta no direito penal brasileiro e, por consequência, reflete na reprodução de um direito penal do autor no nosso ordenamento:
Em termos genéricos, a epistemologia inquisitiva no direito penal (teoria da lei penal, teoria do delito e teoria da pena) potencializa modelos de direito penal de autor nos
quais são reprimidos comportamentos individuais ou estados/condições pessoais em detrimento da violação externa de bens jurídicos normativamente tutelados (direito penal do fato). Em termos político-criminais, a tensão entre os dois modelos extremos delineia projetos de direito penal máximo (sistema inquisitório) e de direito penal mínimo (sistema garantista).
No que diz respeito especificamente à relação entre direito penal do autor e as circunstâncias judiciais, Alexandre Morais da Rosa (2004, p. 357) destaca que os referidos vetores merecem análise mais detida, afirmando que a "pletora de significantes" que os caracteriza vai de encontro à perspectiva garantista e desrespeita o processo de secularização da atual ordem social. Ainda, adverte que o julgamento é da conduta e não do acusado, sendo que este acaba sendo deixado de lado durante a aplicação da pena sob o argumento de "Defesa Social".
E, de fato, a condenação com base nas características pessoais do acusado em detrimento da correta análise do crime a ele imputado não é incomum, conforme exemplificado por Paulo Henrique Fuller (2010, p. 101) ao estabelecer a relação entre punibilidade e aplicação da pena:
[...] Isso costuma ocorrer como conhecimento dos antecedentes criminais do acusado, que podem orientar uma condenação em caso de prova insuficiente, principalmente quando versados crimes de semelhante natureza. A confusão de critérios de seleção se manifesta claramente na Lei de Drogas, que indica, para discernir o consumo pessoal da traficância, as "circunstâncias sociais e pessoas", bem como os "antecedentes do agente" (arts. 28, §2º, e 52, I, da Lei 11.343/06).
Destarte, apresentados os principais pontos teóricos acerca do objeto da presente pesquisa, passar-se-á à análise dos precedentes do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a fim de se verificar a adequação da atividade jurisdicional na fixação da pena-base aos limites impostos pelo direito penal do fato e pela aplicação judicial da pena.
2 FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA
CATARINA: FUNDAMENTOS E ELEMENTOS DE PROVA UTILIZADOS PARA A VALORAÇÃO DOS VETORES SUBJETIVOS
A segunda parte da presente pesquisa tem por objetivo apresentar, de modo essencialmente descritivo, um recorte dos precedentes do Tribunal de Justiça de Santa Catarina no que concerne aos critérios adotados para a definição da pena na primeira etapa dosimétrica,
reservando-se ao terceiro capítulo, com base nos dados coletados, a análise crítica da atuação judicial nesse aspecto.
Inicialmente, cumpre relembrar a classificação doutrinária das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, bem como esclarecer a opção feita neste trabalho por analisar os precedentes relacionados somente àquelas de natureza subjetiva.
Conforme anotado no capítulo anterior, os vetores que definem a pena basilar dividem- se em subjetivos (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e motivos) e objetivos (circunstâncias e consequência do crime, além do comportamento da vítima), sendo que nesse cenário, como bem ponderado por Salo de Carvalho (2010, p. 156), observa-se que “inegavelmente a amplitude das hipóteses (08 circunstâncias), notadamente de circunstâncias subjetivas (05 circunstâncias), amplia os espaços de discricionaridade/arbitrariedade, o que, invariavelmente, em direito penal, representa aumento de punitividade”.
Dessa forma, tem-se que a ausência de critérios para definir a carga valorativa de cada uma dessas circunstâncias permite que o subjetivismo do magistrado se manifeste com mais intensidade, em tese, naquelas relacionadas ao agente criminoso, porquanto é na análise das características pessoais e do histórico do indivíduo sujeito à persecução penal que os julgamentos morais tendem a ser mais frequentes.
Ademais, a pesquisa bibliográfica também revelou que as questões doutrinárias e jurisprudenciais mais debatidas concentram-se nos vetores de ordem subjetiva, notadamente na relação entre amplo espaço de discricionariedade judicial e manifestação de um direito penal do autor, justificando-se, assim, o enfoque desta pesquisa nos acórdãos referentes apenas à culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e motivos do crime.
Além dessa escolha inicial, foram adotados outros parâmetros de busca, porquanto a fixação da pena-base, como visto, é um dos pontos mais impugnados nos decretos condenatórios, seja pela via recursal, através da interposição de apelação, seja por intermédio de ação impugnativa autônoma, como se vê em uma das hipóteses de ajuizamento de revisão criminal.
Nesse cenário, tem-se um número bastante expressivo de decisões colegiadas acerca da temática, de modo que, para possibilitar a análise pretendida no presente trabalho, tornou-se necessário o estabelecimento de alguns filtros durante as pesquisas, bem como um enfoque diferenciado em relação a cada uma das circunstâncias judiciais de caráter subjetivo de acordo com as suas especificidades.
Aliás, por esses motivos, mostrou-se mais viável a realização de um recorte qualitativo da jurisprudência catarinense, porquanto, como se verá, os precedentes não foram selecionados em número suficiente para a produção de dados estatísticos.
No ponto, importa anotar que a pesquisa qualitativa tem como proposta a identificação das naturezas dos dados levantados, e não a sua medição. Assim, na metodologia adotada no presente trabalho o estudo das informações é realizado de forma mais abrangente e com atenção a diversos fatores, de forma contextualizada, procedendo-se, assim, a um "exame rigoroso da natureza, do alcance e das interpretações possíveis para o fenômeno estudado e (re) interpretado de acordo com as hipóteses estrategicamente estabelecidas pelo pesquisador" (MEZZAROBA; MONTEIRO, 2009, p. 110).
Como ponto de partida, em comum a todas as circunstâncias, foi estabelecido o período de janeiro a dezembro de 2019, a fim de se avaliar os entendimentos mais recentes adotados pelos magistrados catarinenses e a sua conformidade com os atuais posicionamentos firmados no âmbito dos Tribunais Superiores.
Ademais, muito embora não se desconheça as frequentes insurgências da acusação em relação à primeira etapa dosimétrica, tanto para abrandar quanto para recrudescer a pena-base fixada, optou-se pela seleção de acórdãos referentes aos recursos de apelação interpostos pela defesa, porquanto, em tese, mais representativos das principais controvérsias envolvendo as circunstâncias judiciais.
Contudo, impende anotar que em alguns precedentes o capítulo da sentença condenatória impugnado pela defesa não dizia respeito à dosimetria da pena, sendo a exasperação na primeira etapa dosimétrica afastada de ofício pelo juízo ad quem.
E ainda que a manutenção pelo Tribunal da sentença condenatória não afaste a possibilidade de erro ou contrariedade com o entendimento jurisprudencial majoritário, preferiu-se a coleta de acórdãos que rechaçaram o argumento empregado pelo juízo a quo para a exasperação da pena-base, pelo mesmo motivo de maior probabilidade de se encontrar pontos controvertidos.
O número de decisões a serem analisadas foi limitado a um total de 20 (vinte) referentes a cada uma das circunstâncias judiciais, ampliando-se essa quantidade para 25 (vinte e cinco) em relação à culpabilidade, haja vista a heterogeneidade de fundamentos encontrados para valorá-la negativamente.
Cumpre advertir, entretanto, que muito embora esses critérios de seleção tenham sido empregados em todas as circunstâncias, fez-se necessário algumas adaptações em relação à vetorial dos motivos do crime, conforme se demonstrará adiante com mais detalhes.
Sem dúvidas, o estabelecimento de menos filtros durante as buscas e uma menor limitação temporal ofereceria um panorama mais amplo no que diz respeito ao objeto da pesquisa, permitindo, inclusive, a constatação das viradas jurisprudenciais sobre determinados pontos na Corte Catarinense. Entretanto, ter-se-ia uma quantidade de decisões muito maior, o que, a toda evidência, fugiria do escopo do presente trabalho.
Para melhor apresentação dos dados encontrados, foram organizadas tabelas contendo as informações mais relevantes de cada processo, importando destacar, neste particular, que nem todos os precedentes revelaram o quantum de aumento empregado pelo magistrado sentenciante para a exasperação da pena-base, ainda que em algum deles estivesse transcrito o trecho da decisão referente à primeira etapa dosimétrica, verificando-se, naqueles que fizeram menção expressa a esse ponto, que a fração de 1/6, amplamente adotada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, é a usualmente empregada pelos juízes de primeiro grau.
Por igual, não foi possível identificar, em todos os acórdãos apresentados, quais os elementos de prova que serviram de fundamento para a negativação dos vetores analisados, porquanto algumas das decisões colegiadas limitaram-se a indicar o fundamento empregado pelo juízo de origem sem, contudo, indicar expressamente os elementos contidos nos autos que autorizariam o aumento da pena-base.
Ainda, importa anotar que os crimes destacados nas tabelas foram apenas aqueles em que houve insurgência no tocante à pena-base, não sendo mencionados, portanto, todos os delitos apurados na ação penal respectiva.
Em relação às fundamentações das decisões, tanto na origem quanto no Tribunal, impende registrar que alguns trechos foram copiados dos precedentes e, outros, resumidos ou apresentados com supressões de palavras, destacando-se as partes mais relevantes no que diz respeito à circunstância judicial analisada.
Desse modo, feitas essas necessárias considerações gerais e introdutórias, bem como esclarecidas as omissões de informações nas tabelas, prossegue-se à análise descritiva dos dados coletados, separadamente em relação à cada circunstância, dos precedentes do Tribunal de Justiça Santa Catarina.