À vista do exposto, tem-se que a atual sistemática de aplicação judicial da pena representa patente violação a diversos princípios que regem o direito penal brasileiro e precisa ser revista, fazendo-se necessária a imposição de limites mais rígidos e claros ao julgador na quantificação da pena-base, mormente no que diz respeito aos fundamentos e aos elementos de prova para a valoração das circunstâncias judicias de caráter subjetivo, dado que
A carência de critérios legais e doutrinários claros para a quantificação das penas dá margem a apreciações tão amplas e carentes de critérios reguladores que, praticamente, entrega esse campo à arbitrariedade, eliminando-se a chamada "legalidade das penas" (ZAFFARONI, 2001, p. 28).
Nesse cenário, exsurge o desafio de elaboração de conceitos legais que, ao mesmo tempo em que não “engessem” o magistrado na quantificação da pena-base, respeitando-se,
assim, o princípio da individualização da pena, permitam a refutabilidade dos argumentos empregados pelo julgador a fim de se garantir a efetividade dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Entre as sugestões apontadas pela doutrina, algumas merecem destaque.
Salo de Carvalho (2010, p. 271) destaca a proposta de alteração legislativa de Reale Jr., apresentada nos seguintes termos:
Na redação do art. 59, caput, do Código Penal, proposta pelo Projeto Reale Jr., são excluídas as circunstâncias personalidade e conduta social (substituídas por condições pessoais do acusado), e é acrescida a circunstância de coculpabilidade intitulada oportunidades sociais oferecidas. Ademais, há o deslocamento, para a primeira fase, da agravante da reincidência. Verbis: “o juiz, atendendo à culpabilidade, antecedentes, reincidência e condições pessoais do acusado, bem como as oportunidades sociais a ele oferecidas, aos motivos, circunstâncias e consequências do crime e ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente à individualização da pena”.
Outrossim, em relação à culpabilidade, importante anotar que, para Boschi (2014, p. 192), a referida circunstância judicial não pode ser entendida como equivalente às outras previstas no art. 59 do Código Penal. Segundo o autor, sendo a culpabilidade prevista nesse dispositivo legal entendida como a “reprovação em grau objetivamente mensurável”, deve-se tomar os demais vetores como ferramentas para valorá-la, afastando-se, pois, o concurso entre eles.
Assim, propõe que, situando-se adequadamente a culpabilidade na teoria do delito, o artigo em análise deveria ser lido da seguinte forma: “O juiz, atendendo à culpabilidade estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, [...]”. Desse modo, elimina-se o risco de dupla valoração da mesma circunstância fática, exemplificando o autor que “(...) a vida pregressa do acusado, a sua conduta em sociedade e os motivos do crime formariam o objeto de estudo da potencial consciência da ilicitude” (BOSCHI, 2014, p. 192).
Além disso, impende que seja solucionada a controvérsia quanto à temporalidade dos efeitos dos antecedentes criminais, conforme apontado por diversos autores, tendo em vista que a questão é, há muito, debatida na doutrina e na jurisprudência.
Por derradeiro, releva anotar que, nessa mudança, conforme bem assinalado por Salo de Carvalho (2010, p. 272) deve-se propiciar efetividade à aplicação das normas, alinhando-se essa reforma à política criminal de redução do encarceramento e procurando-se, outrossim,
evitar os riscos e as consequências nocivas que dela podem advir, notadamente aqueles que aumentem a punitividade.
4 CONCLUSÃO
A reforma da parte geral em 1984 do atual Código Penal intentou dirimir as controvérsias sobre o método a ser aplicado na dosimetria da pena, afastando o sistema bifásico de Roberto Lyra e prevendo, expressamente, a opção pelo critério trifásico de Nelson Hungria, tendo a nova previsão legal objetivado, assim, evidenciar a operação realizada pelo magistrado e a determinação dos elementos incorporados à dosimetria.
Em que pese a reforma legislativa tenha positivado o método até então predominante na jurisprudência e procurado garantir, com a sua adoção, a plenitude da ampla defesa, certo é que as incertezas e pontos controvertidos envolvendo a quantificação da pena privativa de liberdade ainda persistem na sistemática atual.
Isso porque questões como o quantum de exasperação pela negativação das circunstâncias previstas no art. 68 do Código Penal e a compensação entre institutos de etapas dosimétricas distintas não encontram previsão legal, deixando-se, pois, a cargo da doutrina e da jurisprudência o preenchimento dessas e de outras lacunas.
Nesse cenário, tem-se que a ausência de critérios legais na definição da pena é mais acentuada na primeira etapa dosimétrica, tendo em vista que, contrariamente ao que acontece com as circunstâncias legais, o legislador reservou ao julgador a definição da carga valorativa, no caso concreto, das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.
Dessa forma, verificou-se que a tipicidade aberta do referido dispositivo legal confere amplo espaço de discricionariedade ao magistrado, surgindo, na valoração das circunstâncias judicias, inúmeras confusões conceituais e incerteza quanto aos fundamentos e respectivos elementos de prova a serem considerados, bem como juízos de convicção puramente morais e irrefutáveis do ponto de vista fático.
E esse contexto apresentado pela doutrina foi comprovado empiricamente com os dados apresentados no segundo capítulo desta pesquisa, cumprindo retomar alguns dos principais pontos em relação à valoração das vetoriais de caráter subjetivo nos precedentes do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
Por primeiro, cumpre reafirmar que a culpabilidade se apresentou como a circunstância judicial mais controvertida entre aquelas previstas no art. 59 do Código Penal, a começar pela sua imprecisão conceitual enquanto critério de quantificação da pena, verificando-se, nos precedentes analisados, que alguns magistrados se limitaram a repetir os elementos da
culpabilidade normativa para exasperar a pena-base, enquanto outros, por sua vez, resgataram o conceito de intensidade do dolo ou da culpa superado pela reforma da parte geral de 1984.
Ademais, constatou-se a dificuldade, conforme bem observado por Zaffaroni, de se aferir casuisticamente o grau de reprovabilidade da conduta, haja vista que em alguns precedentes verificou-se que a conduta foi considerada anormal à espécie com base, equivocadamente, em elementos constitutivos do próprio tipo penal violado pelo agente.
Outrossim, verificou-se a ocorrência de bis in idem pela dupla valoração da mesma circunstância fática não elementar do tipo penal, a exemplo da violência doméstica incidindo no aumento da pena nas duas primeiras etapas dosimétricas.
Ainda, importa ressaltar que a maior variedade de fundamentos para afastar a pena- base do seu mínimo legal foi encontrada no vetor da culpabilidade, a exemplo da prática delitiva em opção à atividade laboral lícita e o consequente mau exemplo à prole, condição de usuário de drogas, histórico de atos infracionais na menoridade, exercício da traficância por longo período de tempo e declarações inverídicas no interrogatório judicial.
Como visto, os referidos motivos para a exasperação da pena-base revelaram-se inidôneos para a aferir o nível de reprovabilidade da conduta, porquanto totalmente dissociados desta, ocorrendo, na verdade, um julgamento moral do sujeito submetido à persecução criminal, muitas vezes incontestável diante do conjunto probatório coligido, como no suposto mau exemplo aos filhos com o cometimento do crime.
Sobre a vetorial ora sob enfoque, merece relevo, ainda, a sua negativação com base em declarações dos acusados sobre seus aspectos pessoais sem relação com a conduta delitiva, a exemplo do indivíduo condenado por tráfico de drogas que afirmou ter nível superior e origem em família com boas condições financeiras.
A outro giro, o cenário em relação à personalidade também não é dos melhores no tocante à sua definição semântica: a relação da vetorial com conceitos ligados à psicologia acaba por resgatar, na prática, a figura do criminoso nato de Lombroso, tendo em vista a recorrência da expressão “personalidade voltada para o crime”.
Por igual, os precedentes analisados não revelaram consenso na definição do vetor da conduta social, aliás, na maioria dos casos, não houve sequer apresentação de um conceito, mas tão somente a avalição genérica dessa circunstância como “reprovável”, “ruim” ou “negativa”. Além disso, a análise conjunta das duas vetoriais – bastante comum, como visto – dificulta ainda mais a definição do conceito de cada uma delas, sobretudo quando resumidas à folha de antecedentes criminais do acusado, elemento de prova frequentemente utilizado para
valorá-las negativamente antes do novo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça afastando essa prática.
Outrossim, tem-se que a menção à “periculosidade” aparece com frequência - direta ou indiretamente – na valoração da personalidade e da conduta social, sendo que o conceito carece, por igual, de segura definição e remete a um juízo de adivinhação quanto à possibilidade de reiteração delitiva, em manifesta afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência.
No que diz respeito aos fundamentos utilizados para valorar negativamente a personalidade do agente, destaca-se o histórico de atos infracionais do acusado e a existência de ações penais em curso, em contrariedade ao disposto na Súmula n. 444 /STJ, bem como a mentira do réu em seu interrogatório judicial, ato isolado que não reflete o seu comportamento como um todo.
Já em relação ao vetor da conduta social, devem ser ressaltados os fundamentos da narcotraficância como meio exclusivo de obtenção de renda e a condição de usuário de drogas do agente, merecendo este especial realce, tendo em vista o consolidado entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal Federal no sentido de conferir tratamento diferenciado – isto é, não punitivo - ao usuário de entorpecentes.
Conforme registrado alhures, estes e outros fundamentos foram considerados, acertadamente, inidôneos pela instância revisora para a apreciação dos aludidos vetores, tendo em vista que não tomam por base, a toda evidência, elementos concretos para aferir a personalidade e a conduta social do agente, mas tão somente considerações puramente morais acerca do autor do fato.
Já no que diz respeito à vetorial dos antecedentes, valorada, nos precedentes analisados, apenas por meio dos registros criminais, verificou-se que as controvérsias podem ser resumidas a dois pontos principais: uso de condenações inaptas a configurar maus antecedentes e os seus efeitos temporais.
Em relação ao primeiro, tem-se que os antecedentes foram considerados desfavoráveis com base, por exemplo, em condenações pretéritas sem a certificação do trânsito em julgado ou já consideradas para configurar a reincidência, histórico de atos infracionais, ações penais extintas pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal e registros criminais referentes à pessoa diversa do acusado.
Assim, os precedentes analisados suscitam a hipótese de que, uma vez verificado que o agente já teve contato com o sistema penal, há uma tendência a recrudescer a sua pena basilar
sem que se proceda, contudo, a uma análise cuidadosa dos seus registros desabonadores a fim de avaliar quais destes, efetivamente, são aptos a ensejar o reconhecimento de maus antecedentes.
Acerca da questão temporal, não obstante a lacuna legislativa e a ausência de um posicionamento pacífico no âmbito das Cortes Superiores, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina vem adotando o entendimento no sentido de estender, por mais 5 (cinco) anos a partir do termo final do prazo quinquenal da reincidência, os efeitos das condenações pretéritas transitadas em julgado para fins de reconhecimento de maus antecedentes, sendo que muitos decretos condenatórios foram reformados pelo decurso desse período.
Sobre essa particularidade, tendo em vista que na doutrina há tanto a defesa pela aplicação analógica do prazo depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, quanto pela perpetuidade dos antecedentes, inexistindo ainda, como dito, entendimento jurisprudencial consolidado a respeito, exsurge a necessidade de previsão legal para colocar fim a essa controvérsia.
Finalizando o rol de vetores analisados na pesquisa empírica, os motivos do crime não revelaram maiores controvérsias na fixação da pena-base, existindo poucos precedentes a respeito da sua valoração, verificando-se, naqueles selecionados, que um dos equívocos mais comuns é a avaliação negativa dessa circunstância com base em elementar do próprio tipo penal, a exemplo do desejo de apoderar-se de bens alheios no delito de roubo.
Não obstante cada circunstância judicial subjetiva possuir as suas particularidades, conforme analisado, é incontroverso que todas se mostram como campos abertos a serem preenchidos pelo julgador no caso concreto, em um perigoso cenário de pouca segurança legal que dá margem, muitas vezes, a juízos de valores morais acerca do agente criminoso em manifesta violação ao direito penal do fato.
Nesse cenário, constatou-se que a culpabilidade, personalidade e conduta social revelam-se como os vetores mais problemáticos na quantificação da pena-base, conclusão que pode ser atribuída, sobretudo, à maior confusão conceitual que as caracteriza quando em comparação às demais circunstâncias, a irrefutabilidade fática de grande parte dos fundamentos considerados para valorá-las e, ainda, à frequente menção - mais comum na análise da personalidade – do impreciso conceito de “periculosidade”.
Destarte, tem-se que o modelo atual de quantificação da pena-base afigura-se incompatível com um sistema que pretende afastar uma visão de direito penal do autor, porquanto a pluralidade de significados que podem surgir na valoração dos vetores subjetivos
representa, certamente, um entrave à efetiva aplicação de princípios como os da legalidade, proporcionalidade, contraditório e ampla defesa.
Ainda, imperioso anotar que, por vezes, sentenças que empregam os mesmos fundamentos considerados inidôneos nos precedentes analisados transitam em julgado sem qualquer reexame do conjunto fático probatório pelo Tribunal, evidenciando-se, assim, a importância do direito ao recurso que, como é sabido, não é assegurado na prática a todos os réus.
No ponto, importa relembrar que a negativação das circunstâncias judiciais, além de representar diferença substancial no quantum da pena imposta ao acusado, influencia diretamente, por exemplo, a fixação do regime inicial para o resgate da reprimenda (art. 33, §3º, CP), a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, III, CP) e a concessão do benefício da suspensão condicional da pena (art. 77, II, CP).
Portanto, além da imposição de limites pelos Tribunais Superiores em relação ao punitivismo exacerbado de parte dos juízos singulares, conforme constatado, impõe-se a definição de critérios mais claros, pela via legislativa, para guiar a atividade judicial na definição da pena na primeira etapa dosimétrica, procurando-se conciliar, nessa mudança, a individualização da pena e uma perspectiva de direito penal do fato.
REFERÊNCIAS
ARAÚJO, Marina Pinhão Coelho. Os atos infracionais não podem ser considerados como personalidade desajustada ou voltada para a criminalidade para fins de exasperação da pena- base. In:______. Teses jurídicas dos Tribunais Superiores: Direito Penal II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.
ARAÚJO, Marina Pinhão Coelho. O comportamento da vítima em contribuir ou não para a prática do delito não acarreta o aumento da pena-base, pois a circunstância judicial é neutra e não pode ser utilizada em prejuízo do réu. In:______. Teses jurídicas dos Tribunais
Superiores: Direito Penal II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.
BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. 3 ed. Revan: Rio de Janeiro, 2002.
BARBOSA, Ebevaldo de Araújo. Direito Penal do Autor face ao Princípio da
Culpabilidade. Monografia - Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Penal e
Processo Penal, Instituto Brasiliense de Direito Público, Brasília, 2015. Disponível em: http://dspace.idp.edu.br:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/1663/Monografia_Ebevaldo %20de%20Ara%C3%BAjo%20Barbosa.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em 09 jan. 2020.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de Crettela Jr e Agnes Crettela. 2 ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 1999.
BISSOLI FILHO, Francisco. O estigma da criminalização no sistema penal brasileiro: dos
antecedentes à reincidência criminal. Dissertação - Mestrado em Direito. Universidade
Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 1997. Disponível em:
https://repositorio.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/77220/108702.pdf?sequence=1&isAll owed=y. Acesso em 26 abr. 2020.
BISSOLI FILHO, Francisco. Princípios Constitucionais aplicáveis às sanções penais. 1 ed. Florianópolis: Habitus, 2016.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral: arts. 1º a 120º. 25 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
BOSCHI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014.
BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 01 fev. 2020.
BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 1.004, de 21 de outubro de 1969. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del1004.htm. Acesso em 16 fev. 2020.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 15 fev. 2020.
BRASIL. Exposição de Motivos nº 211, de 9 de maio de 1983. Lei nº 7.209, de 11 de julho
de 1984. Altera dispositivos do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código
Penal, e dá outras providências. Disponível em:
https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1980-1987/lei-7209-11-julho-1984-356852- exposicaodemotivos-148879-pl.html. Acesso em: 02 fev. 2020.
BRASIL. Informativo de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: nº 639. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/docs_internet/informativos/PDF/Inf0639.pdf. Acesso em: 9 jan. 2020.
BRASIL. Lei nº 11.343/2006, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-
2006/2006/lei/l11343.htm. Acesso em: 17 fev. 2020.
BRASIL. Súmulas do Superior Tribunal de Justiça (organizada pela Comissão de Jurisprudência, Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros). Brasília: 2019. Disponível
em:https://ww2.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/Sml/article/view/64/4037. Acesso em: 05 jan. 2020.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 6ª T., Habeas Corpus nº 57.924/MS, Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19/05/2009, DJe 08/06/2009.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 6ª T., Habeas Corpus nº 188.899/SP. Rel. Min. Og Fernandes, j. 28/04/2011, DJe 23/05.2011.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 5ª T., Habeas Corpus nº 194.326/RS. Rel. Min. Jorge Mussi, j. 18/08/2011, DJe 29/08/2011.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 5ª T., Habeas Corpus nº 334.643/SP. Rel. Min. Jorge Mussi., j. 15/12/2015, DJe 02/02/2016.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 6ª T., Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 481.419/ DF, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 05/12/2019, DJe 17/12/2019.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 5ª T., Habeas Corpus nº 481.978/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 11/12/2018, DJe 19/12/2019.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 5ª T., Habeas Corpus nº 546.923/SP, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo, j. 10/12/2019, DJe 17/12/2019.
BRUNO, Aníbal. Direito Penal: Parte Geral, Tomo I. 3 ed. Rio de Janeiro: 1967. BRUNONI, Nivaldo. Ilegitimidade do direito penal de autor à luz do princípio de
culpabilidade. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, dez. 2007. Disponível em: https://revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao021/Nivaldo_Brunoni.htm. Acesso em 09 jan. 2020.
CALLEGARI, André; PACELLI, Eugênio. Manual de direito penal: parte geral. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2016.
CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicação da Pena e Garantismo. 2 ed. Lumem Juris, 2002.
CARVALHO, Salo de. O papel dos atores do sistema penal na era do punitivismo (o
exemplo privilegiado da aplicação da pena). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
CARVALHO, Salo de. Penas e garantias. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2013.
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 4 ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.
FALAVIGNO, Chiavelli Facenda. Diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas
circunstâncias agravantes, na hipótese de previsão legal, ou, de forma residual, como
circunstância judicial do art. 59 do Código Penal. In: ARAÚJO, Marina Pinhão Coelho. Teses
jurídicas dos Tribunais Superiores: Direito Penal II. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2017.
FALAVIGNO, Chiavelli Facenda. Em observância ao critério trifásico da dosimetria da pena estabelecido no art. 68 do Código Penal, não é possível a compensação entre institutos de fases distintas. In: ARAÚJO, Marina Pinhão Coelho. Teses jurídicas dos Tribunais
Superiores: Direito Penal II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
FULLER, Paulo Henrique Aranda. Determinação da pena privativa de liberdade:
circunstâncias judiciais subjetivas. Dissertação - Mestrado em Direito, Pontifícia