Criminal Compliance e a perspectiva preventiva

Em face das novas demandas levantadas ante as ameaças e novos riscos o Direito Penal, notadamente em relação aos programas e deveres de Criminal Compliance, tem empreendido significativas discussões a respeito de suas bases paradigmáticas, em especial no que concerne à faceta preventiva.

Nos termos expostos por Thomas Khun81_{, paradigma é a nomenclatura}

utilizada para referir-se ao conjunto de avanços científicos reconhecidos universalmente e que, em um determinado lapso temporal, oferecem questionamentos e soluções que servirão de modelo para uma comunidade de cientistas e pesquisadores. Leciona ainda Kunh82 _{que a existência de um paradigma}

não reivindica, obrigatoriamente, a adoção de um arcabouço pleno de regras. Importa pontuar, nesse sentido, que a ciência possui uma feição significativamente instável, muitas vezes com incoerência entre as partes que a compõem. O caráter instável da ciência impede a estabilização e padronização de paradigmas.

Segundo Tieveron83_{, em sentido semelhante, a mudança de paradigma}

consiste em uma transposição epistemiológica radical e não apenas na passagem de uma alternativa teórica para outra. É o que se vê, in verbis:

81 _{KUHN, T. S. A estrutura das revoluções científicas. São Paulo: Perspectiva, 1991. p. 13.} 82 _{Idem, Ibidem, p. 69}

83_{TIVERON, R. Justiça Restaurativa: A emergência da cidadania na dicção do direito: A}

Um paradigma domina uma disciplina científica, impondo sua matriz conceitual e suas estratégias cognitivas para a solução de várias questões. À proporção que se desenvolve e amadurece, ele revela incapacidades ocasionais para enfrentar novas vicissitudes. As respostas produzidas ao longo das pesquisas não correspondem mais às expectativas da comunidade científica. O paradigma é, então, deflacionado ou abandonado quando estudiosos instigados começam a procurar novas fórmulas e soluções. Não se trata simplesmente da passagem de uma opção teórica para outra, mas de uma mudança epistemológica radical.

Paradigmas no plano da ciência, in casu, ciência jurídica, é criado não a luz da unanimidade ou com todas as regras pré-definidas. Os embates e debates estabelecidos no plano das pesquisas geram respostas que serão aceitas ao longo de um tempo e, quase sempre, alvo de questionamentos. Devido à instabilidade inerente à ciência é facilmente compreensível que postulados antes tidos como intocáveis venham a ser destituídos de tal característica com a evolução teórica e o surgimento de novos postulados.

Com lastro nos conceitos levantados alhures, entende-se que a reivindicação por novos paradigmas penais surge sempre que se opta pelo desdobramento de uma nova cultura, resistente às práticas tradicionais e simplistas de combate à criminalidade, seja esta representada pela violência estatal contra o agente da conduta delituosa ou pela permissividade que impede a responsabilização penal do infrator.84

Ante as concepções atinentes ao paradigma e as mudanças paradigmáticas, extrai-se que, pela inserção dos mecanismos de compliance na orbita penal, surge a defesa de que o Criminal Compliance afigura-se mecanismo de transformação paradigmática no âmbito da ciência criminal.

Isso se deve ao fato de, na lição de Silveira e Saad-Diniz, estar ocorrendo no Direito Penal a transposição da perspectiva repressiva ou ex post, pautada na resposta após a ocorrência da conduta delituosa, para uma perspectiva preventiva, ex ante, firmada na antecipação e evitação de eventuais delitos, especialmente no âmbito das atividades empresariais85_.

84 _{TIVERON, R. op. cit. p. 126}

85 _{SILVEIRA, R. M. J.; SAAD-DINIZ, E. Compliance, Direito Penal e lei anticorrupção. São Paulo:}

Saavedra86 _{defende que o Criminal Compliance, diferente do Direito Penal}

tradicional habituado a trabalhar uma análise de condutas comissivas e omissivas posteriores à violação do bem jurídico tutelado, atua em uma análise ex ante, de controles internos e de medidas preventivas no plano da persecução penal.

Constituem-se, em suma, de ações de caráter preventivo no seio da empresa ou de determinadas atividades interessantes à ordem econômica, com o fito de evitar possíveis persecuções criminais de seus agentes, e, consequentemente, da própria pessoa jurídica. A busca pela prevenção, objetiva, também, evitar riscos às operações empresariais provenientes de um eventual processo penal, i.e, prisões dos agentes, mandados de busca e apreensão, mácula na reputação, que acabam por desencadear diversos prejuízos financeiros87_.

Para Cabetti e Nahur88_{, a prevenção implementada pelo compliance difere-se}

da prevenção penal estabelecida na análise da pena, esta última firmada na atuação post delictum. Haveria, portanto, no Criminal Compliance, uma prevenção a infração em si, firmada na dissuasão e contramotivação, apartando-se da tradicional abordagem punitiva posterior a ocorrência do fato delituoso de caráter intimidatório e neutralizador.

Mir Puig89_{, em entendimento diverso, aduz que o Direito Penal Clássico, ao}

estabelecer proibição de delinquir, já possui enraizada em si um sentido ex ante porquanto a vedação à conduta delituosa só carrega sentido se entendida como dirigida a um cuidado antes do cometimento do delito, chegando tarde se sua referência fosse direcionada apenas ao momento posterior à produção do crime. Há, nesse sentido, uma concepção ex ante enraizada na teoria da pena e na teoria do delito em seus pilares básicos de culpabilidade e antijuridicidade. O Direito Penal, portanto, não atuaria apenas na resposta ao delito após seu cometimento mas, também, através da captação por parte do cidadão no momento de sua atuação.

Não obstante os argumentos expostos defenderem que o Criminal Compliance

86 _{SAAVEDRA, G. A. Reflexões iniciais sobre o controle penal dos deveres de Compliance. Boletim}

IBCCRIM, São Paulo, v. 19, n. 226, p. 13-14, set. 2011. p. 12.

87_{BUONICORE, Bruno Tadeu. Criminal Compliance como gestão de riscos empresariais. Boletim}

IBCCRIM, São Paulo, v. 20, n. 234, p. 17-18., mai. 2012. p. 18.

88 _{CABETTE, E. L. S.; NAHUR, M. T. M. Criminal Compliance e Ética Empresarial: Novos}

desafios do Direito Penal Econômico. Porto Alegre: Núria Fabris, 2013. p. 29-31

89 _{MIR PUIG, S. La perspectiva ex ante em Derecho Penal. Anuario de Derecho Penal Y Ciencias}

é uma realidade preventiva da qual as corporações e atividades de cunho econômico não podem se afastar, atribuindo-lhe uma roupagem de avanço no combate à criminalidade no seio da empresa ou das atividades que favoreçam o cometimento da lavagem de capitais, sua raiz e fundamentação ontológica, conforme se verá, cooperam para um sistema penal gerencialista. O que se vislumbra é uma ampliação de medidas que buscam volver o Direito Penal a uma atuação controladora e predominantemente anterior ao dano.

Observa-se, então, que malgrado o entendimento de que o Direito Penal supera um paradigma volvido para a repressão e passa a adotar uma perspectiva preventiva através dos mecanismos de compliance, tal assertiva deve ser analisada com certa cautela. Firmado nas teorias da pena e nas compreensões da teoria do delito, afere-se que a ideia de Direito Penal atuando ante factum já guarda análises à luz do Direito Penal Clássico. Como se analisará, a pretexto de se prevenir e volver o Direito Penal para uma atuação ante factum, o que já soa com certa estranheza, a racionalidade por detrás do compliance é especialmente atuarial e controladora.

2.3 DISTINÇÃO ENTRE DEVERES E PROGRAMAS DE CRIMINAL COMPLIANCE: