objetivo em comum é trazer para a empresa não só a implantação de medidas preventivas, mas também constantes reparações para atingir o bom desenvolvimento do sistema e evitar falhas que possam ocasionar prejuízos à empresa. 192
Já no que se refere especificamente ao Criminal Compliance, este que surgiu como mecanismo de contenção de condutas prevista pelas normas penais brasileiras como delituosas e gerou “um dever de colaboração na prevenção de delitos”. Pode-se afirmar que vem como “forma de política criminal consubstanciada em desenvolver controles internos e boas práticas no âmbito corporativo, prevenindo ou diminuindo o risco na persecução criminal da empresa.”193
188SAAD-DINIZ, 2012 apud SARCEDO, Leandro. Compliance e responsabilidade penal da pessoa jurídica:
construção de um novo modelo de imputação baseado na culpabilidade corporativa. 1. ed. São Paulo: Liberars, 2016. p. 50.
189DOMANSKI, Dayani. A aplicação do Compliance ao Planejamento Tributário. Disponível em:<
http://compliancenet.com.br/aplicacao-do-compliance-ao-planejamento-tributario/>. Acesso em: 28 maio 2018.
190(STJ - REsp: 1582308 DF 2015/0286730-9, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Publicação: DJ
19/06/2017).190
191MARTINEZ, André Almeida Rodrigues. A importância do compliance na prevenção aos crimes de
sonegação fiscal e de lavagem de dinheiro. Disponível em: <http://www.lecnews.com/artigos/2016/11/30/a-
importancia-do-compliance-na-prevencao-aos-crimes-de-sonegacao-fiscal-e-de-lavagem-de-dinheiro/>. Acesso em: 30 maio 2018.
192SARCEDO, Leandro. Compliance e responsabilidade penal da pessoa jurídica: construção de um novo
modelo de imputação baseado na culpabilidade corporativa. 1. ed. São Paulo: Liberars, 2016. p. 45.
193CANDELORO; RIZZO; PINHO, 2012 apud PEGORARO, Mariana Martins do Lago Albuquerque; PAIVA,
Danilo Tavares. Compliance: a novidade no direito penal econômico e sua aplicação no âmbito político- partidário. In: LAMY, Eduardo. Compliance Aspectos polêmicos e atuais. Belo Horizonte: Letramento, 2018. p. 282
Nas palavras de Mariana Martins do Lago Albuquerque Pegoraro e Danilo Tavares Paiva, o Criminal Compliance pode ser definido como:
uma análise anterior ao crime, ou seja, um estudo relativo à criação de medidas de controles internos ou modelos de boas condutas, que as empresas e instituições financeiras, no exercício diário de suas atividades, devem utilizar com a finalidade de prevenir determinados delitos ou mitigar os seus riscos, evitando, assim, a sua persecução, criminal quando respeitados todos os procedimentos de prevenção. 194
Conforme já debatido o atual sistema tributário nacional é complexo e mutável, o que torna cada vez mais difícil o trabalho de quem atua nesse setor da empresa. Porém, atualmente, a norma jurídica brasileira não possui nenhuma lei especifica que estimule a implantação de mecanismos de Compliance para auxiliar nesse sentido, bem como de
Criminal Compliance para prevenir a empresa de responder criminalmente pelos delitos
previstos nos artigos 1º e 2º, da Lei nº 8.137/1990, como ocorre na Lei Anticorrupção. Porém, a prevenção desses se demonstra indispensável, pois eles “trazem em seus tipos penais diversas condutas que podem e devem ser objeto de controle interno anterior na própria empresa.”195
Como exemplo, as condutas previstas nos incisos do artigo 1º, da Lei nº 8.137/1990, quais sejam:
[...]I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.196
194PEGORARO, Mariana Martins do Lago Albuquerque; PAIVA, Danilo Tavares. Compliance: a novidade no
direito penal econômico e sua aplicação no âmbito político-partidário. In: LAMY, Eduardo. Compliance
Aspectos polêmicos e atuais. Belo Horizonte: Letramento, 2018. p. 283.
195MARTINEZ, André Almeida Rodrigues. A importância do compliance na prevenção aos crimes de
sonegação fiscal e de lavagem de dinheiro. Disponível em: <http://www.lecnews.com/artigos/2016/11/30/a-
importancia-do-compliance-na-prevencao-aos-crimes-de-sonegacao-fiscal-e-de-lavagem-de-dinheiro/>. Acesso em: 30 maio 2018.
196BRASIL. Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e
contra as relações de consumo, e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8137.htm>. Acesso em: 24 abr. 2018.
Partindo de uma análise detida do tipo penal em debate, fica evidente que para prevenir sua ocorrência, basta que a empresa, de forma rigorosa, planeje mecanismos de prevenção e fiscalização interna.197
Para Carla Rabah Benedetti, o foco do Criminal Compliance é prevenir para que as empresas estejam “em compliance”, ou seja, em conformidade com a legislação, não somente no que tange ao campo do ramo econômico, mas nos mais diversos setores de atividade da empresa. Isso porque, estamos atualmente diante de um “direito penal administrativo sancionador”, ou seja, diante da “involução do direito penal”, que acabou sendo lançado para todos os setores da vida de uma pessoa, tanto na vida privada quanto na vida profissional. Assim, diante desse expansionismo do direito penal, acaba se fazendo necessário que a empresa opte por uma prevenção nesse aspecto, ou seja, implante o sistema de Criminal Compliance com o intuito de “se blindar”, dos mais diversos tipos de sanções.198
É com isso em mente e, diante da possibilidade de responsabilização penal dos diretores, pelo cometimento de infração ao “dever de vigilância”199, bem como que essa responsabilização também pode ocorrer em se tratando de Crimes Contra a Ordem Tributária praticados por particulares previstos na Lei nº 8.137/1990, que se faz de extrema importância a implantação do sistema Compliance também no âmbito do Direito Penal Tributário.
Isso porque, quando é implantado o sistema Compliance além de trazer maior segurança aos empresários diante do maior controle que terão, nasce, ainda, a figura do Chief
Compliance Officer (CCO), que no Brasil são “denominados “diretor de compliance” ou
“vice-presidente de compliance”, a depender do organograma da empresa”, ele que tem “o dever de estruturar e fazer efetivar os programas de cumprimento normativo no âmbito interno da empresa”, e possui “a função de ser uma espécie de vigilante dos demais vigilantes, isto é, um vigilante geral, cuja atribuição é ordenar e fiscalizar o bom exercício das funções dos vigilantes específicos em cada uma de suas áreas de atuação.”200
Nas palavras de Renato Jorge de Silveira:
197MARTINEZ, André Almeida Rodrigues. A importância do compliance na prevenção aos crimes de
sonegação fiscal e de lavagem de dinheiro. Disponível em: <http://www.lecnews.com/artigos/2016/11/30/a-
importancia-do-compliance-na-prevencao-aos-crimes-de-sonegacao-fiscal-e-de-lavagem-de-dinheiro/>. Acesso em: 30 maio 2018.
198 MOTTA, Alexandre. Criminal Compliance com Dra. Carla Rahal Benedetti - Conversa Legal - JustTV - 29/08/13. Conversa Legal com Alexandre Motta. Disponível em:
<https://www.youtube.com/watch?v=zOBKskR3sLg>. Acesso em: 23 maio 2018.
199BARROS, José Ourismar. Criminalidade de empresa: a responsabilidade penal dos diretores empresariais.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016. p. 141.
200SARCEDO, Leandro. Compliance e responsabilidade penal da pessoa jurídica: construção de um novo
modelo de imputação baseado na culpabilidade corporativa. 1. ed. São Paulo: Liberars, 2016. p. 51-52.
Havendo, no entanto, um compliance program a ser instalado, e tendo-se em vista as particularidades deste, torna-se sempre recomendável a delegação destas funções a um agente externo, o qual deve vir a ter maior independência para trabalhar com as falhas estruturais de empresa, e, mais do que tudo, possibilitar as devidas denúncias.201
A posição hierárquica do Chief Compliance Officer, “deve ser dotada de independência, autonomia, iniciativa e poder de controle”, tendo em vista que é ele o responsável pelo bom funcionamento do programa, cabendo a ele detectar condutas que geram riscos e, por consequência a ocorrência de delitos, visando sempre “maximizar a eficácia” do sistema Criminal Compliance.202
Conforme já delineado, o dever de zelar pelos atos da empresa, evitar condutas ilícitas e danos a outrem, cabe ao proprietário que dela aufere lucro. Porém, diante da complexidade em organizar a atividade econômica das empresas, “não só em relação ao número de colaboradores, mas também no que tange ao número de acionistas e administradores”, gera uma necessidade de delegar esse dever, “principalmente àqueles responsáveis pela implementação dos programas de prevenção de riscos e cumprimento normativo”203
Ao receber essas delegações de deveres o Chief Compliance Officer, nas palavras de Leandro Sarcedo:
[...] recebe também alguns poderes, inclusive o de mando sobre outros empregados, o que inclui contratação , formação e treinamento dos trabalhadores, comunicação e reportes aos órgãos internos e pessoas que devem tomar decisões a respeito de determinados fatos, supervisão de contratações e pagamentos, estabelecidos de canais internos de denúncias de irregularidades, criação de políticas de proteção aos denunciantes etc.204
No que tange a responsabilização criminal, não se pode afirmar que sob o Chief
Compliancer Officer irá recair toda a responsabilidade por delitos cometidos na empresa,
201SILVEIRA, Renato de Jorge. Compliance, direito penal e lei anticorrupção. 1 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
P. 146. Disponível em:
<https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788522493012/cfi/271!/4/2@100:0.00>. Acesso em: 17 maio 2018>. Acesso restrito via Minha Unisul.
202SARCEDO, Leandro. Compliance e responsabilidade penal da pessoa jurídica: construção de um novo
modelo de imputação baseado na culpabilidade corporativa. 1. ed. São Paulo: Liberars, 2016. p. 53.
203SARCEDO, Leandro. Compliance e responsabilidade penal da pessoa jurídica: construção de um novo
modelo de imputação baseado na culpabilidade corporativa. 1. ed. São Paulo: Liberars, 2016. p. 55.
204SARCEDO, Leandro. Compliance e responsabilidade penal da pessoa jurídica: construção de um novo
modelo de imputação baseado na culpabilidade corporativa. 1. ed. São Paulo: Liberars, 2016. p. 55.
porém, ele não pode ser visto como um empregado como os demais, pois assume o “dever de garante delegado.”205
No entanto, não se pode ver a figura do Chief Compliancer Officer como “testa de ferro” ou “laranja” cujo papel é assumir eventuais responsabilidades que seriam impostas ao empresário. Isso porque, sua responsabilidade se restringe aos “deveres por ele efetivamente assumidos, dentro do alcance real e material da delegação recebida da organização empresarial, primordialmente concebida com dever de detecção e investigação de infrações e de transmissão de informações.” Para Ricardo Robles Plana, a responsabilidade criminal do
Chief Compliance Officer pode ocorrer por três possibilidades:
a) autoria mediata, nos casos em que o responsável pelo cumprimento normativo coloque-se no lugar de órgão diretivo da empresa, determinando-lhe a ocorrência de um erro invencível, cuja consequência seja um comportamento executivo constitutivo de delito; b) coautoria, quando o chief compliancer officer acumula atribuições diretivas e gerenciais na empresa, de modo que detém a possibilidade de evitar a conduta delitiva de algum membro da corporação, mas não age assim dolosamente; c) cumplicidade, hipótese mais frequente na prática, quando o encarregado do cumprimento normativo tem suas funções limitadas à transmissão de irregularidades de que teve conhecimento ao órgão diretivo competente e se omite no cumprimento de seus deveres diante das situações de riscos enfrentados pela empresa.”206
No Brasil no caso comumente chamado de “mensalão”, o Ministro Celso de Mello, condenou o Chieff Compliancer Officer do Banco Rural, Vinícius Samarane, sob a seguinte argumentação:
[...] tem por objetivo possibilitar a implementação de rotinas e condutas, ajustadas às diretrizes normativas fundadas nas leis, atos e resoluções emanados do Banco Central, bem assim normas apoiadas nas deliberações emanadas da própria instituição financeira – há um controle externo, mas também há um controle interno – em ordem a viabilizar de modo integrado as boas práticas de governança coorporativa e de gestão de riscos.(…) devem ser encaradas como uma atividade central e necessária ao gerenciamento de risco das instituições financeiras e das empresas em geral, o que impõe aos administradores que atuem com ética, que ajam com integridade profissional e que procedam com idoneidade no desempenho de suas funções, e tal não ocorreu como o destacaram os eminentes ministros relator e revisor.(…) produzindo peças enganosas e procedendo a incorretas classificações de risco, tendo adotado medidas para frustrar a função fiscalizadora do Banco Central, além de haver praticado de modo consciente e voluntário outros atos que
205SILVEIRA, Renato de Jorge. Compliance, direito penal e lei anticorrupção. 1 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
P. 149. Disponível em: <
https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788522493012/cfi/271!/4/2@100:0.00>. Acesso em: 17 maio 2018>. Acesso restrito via Minha Unisul.
206PLANA, 2013 apud SARCEDO, Leandro. Compliance e responsabilidade penal da pessoa jurídica:
construção de um novo modelo de imputação baseado na culpabilidade corporativa. 1. ed. São Paulo: Liberars, 2016. p. 59.
convergiram no sentido de conferir operacionalidade aos desígnios criminosos dos agentes, unidos por um propósito específico. Tudo isso permite reconhecer, a meu juízo, a sua condição de coautor do fato criminoso(...)Coautor não é necessariamente quem realiza o núcleo do tipo penal, mas aquele que realiza um fragmento no plano operacional, que reflete uma atividade comum, exercida em função de um projeto criminoso comum(...)Vinícius Samarane, em razão do desempenho de tarefas
específicas que lhe foram cometidas, incluía-se no curso do itinerário criminoso, voltado à prática de atos que consubstanciaram a efetivação executiva da gestão fraudulenta da instituição financeira em questão, mediante execução, desempenho de atribuições particulares de caráter operacional, circunstância que permite qualificá-lo como coautor.”207
O que ocorre com a implementação do sistema Criminal Compliance, é a definição das “possibilidades e as pessoas passíveis de imputação criminal pelo dever de garante”, que, se aceitarem, responderam por futuras responsabilidades criminais, na medida de sua culpabilidade. Portanto, ao Chieff Compliancer será incumbido “adotar medidas eficientes para a condução do Compliance”. 208
Assim, havendo a aceitação, por todos os profissionais da empresa, das normas previstas pelo sistema Criminal Compliance, nas palavras de Carla Rahal Banedetti:
O campo de atuação de práticas ilícitas deixará de existir, ou, na pior das hipóteses, será possível a individualização da conduta de cada um dos envolvidos, com muito mais segurança, possibilitando ao Direito Penal cumprir o seu papel e respeitar os seus princípios, sem a necessidade de flexibilizá-lo para a punição de um suposto culpado como resposta aos anseios da sociedade.209
Para aqueles que defendem a implementação do Criminal Compliance, afirmam que ele pode ser utilizado pelos empresários como “delimitação da responsabilidade penal no âmbito empresarial”, pois serve para coibir que essa responsabilidade recaia sobre aquele que seguiram de forma correta todos os preceitos legislativos, de modo que seja devidamente imputado a quem cometeu a infração penal. Ademais, para eles o sistema Compliance se torna ferramenta importante, diante das decisões dos Tribunais Superiores que, conforme já delineado, mesmo ainda sustentando a tradicional teoria do delito e culpabilidade, vem cada
207BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ministro Celso de Mello vota pela condenação de três dirigentes do
Banco Rural e absolve Ayanna Tenório: Compliance. Notícias STF, Brasília, 06 de setembro de 2012.
Disponível em: < http://m.stf.gov.br/portal/noticia/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=217450>. Acesso em: 20 maio 2018.
208BENEDETTI, Carla Rahal. Criminal compliance: instrumento de prevenção criminal corporativa e
transferência de responsabilidade penal. São Paulo: Quartier Latin, 2014. p. 89-90.
209BENEDETTI, Carla Rahal. Criminal compliance: instrumento de prevenção criminal corporativa e
transferência de responsabilidade penal. São Paulo: Quartier Latin, 2014. p. 93.
vez mais permitindo as chamadas “denúncias genéricas”, permitindo a responsabilização dos superiores.210
A contrário sensu, na prática, a implementação do sistema Compliance, nas palavras de Leandro Sarcedo, acaba formando uma “cadeia de responsabilização penal”, de modo que tanto o Chieff Compliance Officers como os administradores se posicionam como garantes, “que acabam respondendo pela não evitação de fatos antissociais eventualmente ocorridos”. Assim, o que acaba acontecendo no âmbito da empresa é o “deslizamento do risco penal, na medida em que todos os agentes eventualmente implicados em um fato delituoso”, tentam transferir suas responsabilidades uns aos outros.211
Por isso, para o autor, a solução para esse deslizamento de responsabilidade, seria a responsabilidade penal direto a pessoa jurídica, tendo em vista que teria como critério o defeito de organização, “porque, se a estrutura de cumprimento normativo estiver a serviço tão somente desse intento exculpatório, disso decorrerá a possibilidade de responsabilidade do ente coletivo como um todo”. Tal possibilidade que como já vimos, vem sendo discutida no Projeto de Lei do Novo Código Penal, que se promulgado viabiliza a responsabilização penal da pessoa jurídica também no que tange os Crimes Contra a Ordem Tributária.212
Ainda que não ocorra a previsão de parâmetros no que tange a existência ou não de sistema de Compliance no Novo Projeto de Lei nº 236, se faz importante mencionar que nos países em que se “criaram ou incrementaram a responsabilidade penal de pessoas jurídicas, fixando como parâmetro para a pena a existência de sistemas de compliance mais ou menos robustos, como é o caso da legislação espanhola”, o que demonstra essa tendência. 213
Diante de todo o delineado podemos afirmar que o intuito da implementação do sistema de conformidade pelas empresas é a “identificação e gestão de riscos, códigos de condutas, delimitação clara e atribuição de competências aos funcionários e ao sistema de supervisão e controle, dos quais se fazem parte os canais internos da denúncia”214
210DELMANTO, Fabio; D’ELIA, Fabio Suardi; CARVALHO, Renato Guimarães. Compliance e direito penal
empresarial. Disponível em: <https://alfonsin.com.br/compliance-e-direito-penal-empresarial/>. Acesso em: 30
maio 2018.
211SARCEDO, Leandro. Compliance e responsabilidade penal da pessoa jurídica: construção de um novo
modelo de imputação baseado na culpabilidade corporativa. 1. ed. São Paulo: Liberars, 2016. p. 65-66.
212SARCEDO, Leandro. Compliance e responsabilidade penal da pessoa jurídica: construção de um novo
modelo de imputação baseado na culpabilidade corporativa. 1. ed. São Paulo: Liberars, 2016. p. 65-66.
213PEGORARO, Mariana Martins do Lago Albuquerque; PAIVA, Danilo Tavares. Compliance: a novidade no
direito penal econômico e sua aplicação no âmbito político-partidário. In: LAMY, Eduardo. Compliance
Aspectos polêmicos e atuais. Belo Horizonte: Letramento, 2018. p. 285.
214PEGORARO, Mariana Martins do Lago Albuquerque; PAIVA, Danilo Tavares. Whistleblower: efetiva
técnica de prevenção ou incentivo aos caçadores de recompensa?. In: LAMY, Eduardo. Compliance Aspectos
polêmicos e atuais. Belo Horizonte: Letramento, 2018. p. 53.
Assim o dever do Chieff Compliancer Officer, de transmitir as irregularidades que possui conhecimento, sob pena de responder como cúmplice no caso de ocorrência de delitos, recebe o auxílio desses canais internos de denúncia.215
Nos Estados Unidos da América são denominados de Whistleblower, (whistle: apito e blow: sopro). Nas palavras de Danilo Tavares Paiva e Mariana Martins do Lago Albuquerque Pegoraro:
Precisamente, os chamados sistemas de Whistleblowing são canais de recebimento de informações, denúncias e confissões da prática de irregularidades, crimes e toda espécie de ilegalidade praticada dentro da organização empresarial. Trata-se de uma ferramenta cada vez mais utilizada nos programas de compliance, objetivando assistir prevenção e detecção de ilicitude.216
Essas denominadas “gestões de denúncia”, constituem uma das responsabilidades assumidas pelo Chief Compliance Officer e demonstram a seriedade desse cargo. Isso porque, “pesquisas empíricas apontam que entre as razões do cometimento de crimes por parte de funcionário das empresas está no fato da aparição de uma oportunidade e de não haver suficiente controle que pudesse vir a reprimi-lo.” É essa a importância desse sistema de “autorregulação”, que deve possuir também procedimentos investigatórios próprios dentro da empresa sob pena de não exprimir resultados e, como consequência acabaria “não cabendo nenhuma consideração redutora ou extintiva de responsabilidade.”217
Não se pode confundir a figura do Whistleblower com o delator premiado, tendo em vista que esse último é culpado e visando interesses próprios delata os demais participantes do ato delituoso. Já o Whistleblower, supostamente não possui participação no delito, mas ao tomar ciência dele reporta ao Chieff Compliancer Officer.218
Impende mencionar que o “assoprador de apito”, receberá “recompensa” ou “prêmio” pela denúncia que realizar. Assim, segundo recentes dados do Departamento de