Da desjudicialização do procedimento de alteração do regime de bens

Estudados os efeitos decorrentes da modificação do regime de bens, próximo e último passo dirá respeito ao cerne da questão ora levantada, qual seja, a possibilidade de alterar-se o regime patrimonial de bens, não apenas na esfera judicial, como também, facultativamente, pela via extrajudicial.

Nesse passo, aprofunda-se o estudo acerca da possibilidade, legalmente prevista, de alterar-se o regime de bens na constância do casamento, dando-se um enfoque principal à questão da desjudicialização de tal procedimento, com vistas a suprimir a obrigatoriedade de autorização judicial para tanto, permitindo-se que o ato seja feito administrativamente em Tabelionato de Notas.

Em razão de a matéria estar sendo pouco discutida no campo jurídico e, diante da urgência em desafogar o judiciário, entende-se que é de suma importância a realização de um estudo sobre as demandas que podem ser resolvidas pela via extrajudicial.

Nesse sentido, o estudo em comento tem a finalidade de contribuir com o ordenamento jurídico brasileiro, no sentido de propor um novo entendimento acerca da realização do procedimento de alteração do regime patrimonial de bens entre os cônjuges, bem como apresentar à sociedade e àqueles que desejam alterar as regras patrimoniais orientadoras da

sociedade conjugal, uma possibilidade de fazê-lo através de um método menos burocrático e mais célere, ou seja, extrajudicialmente.

Oportuno salientar que o judiciário brasileiro vem, já há algum tempo, passando por um período de crise na forma de exercer sua função primeira, qual seja, a de prestar à sociedade a tutela jurisdicional dos seus direitos, quando da necessidade de buscá-la para a resolução dos seus conflitos.

Ocorre que, em detrimento das inúmeras demandas que vêm sendo ajuizadas, este Estado-Juiz representado pelo Poder Judiciário, depara-se com a seguinte problemática: de um lado, tentar exercer sua função de forma eficiente e em tempo razoável, buscando sempre primar pela qualidade na prestação do seu serviço, no interesse das partes; e de outro, a necessidade de desburocratizar procedimentos legais e até mesmo de descentralizar algumas das suas funções, de forma a delegá-las a outros órgãos que possam cooperar na busca do objetivo maior: prestar a tutela de forma eficaz e em tempo adequado e razoável.

Diante disso é que o Poder Legislativo, trabalhando de forma harmônica com o Poder Judiciário, conforme prevê a Constituição Federal de 1988, viu-se obrigado a criar novos regramentos, no tocante a determinados procedimentos judiciais, a fim de readequá-los à realidade vivida pela sociedade brasileira.

Uma sociedade que se desenvolve em ritmo acelerado e que, em vista disso, precisa solucionar seus problemas de uma forma mais célere, porém eficiente, requer alternativas que possibilitem o alcance de tal objetivo, fato este que não ocorre, quando se depara com outra realidade, qual seja, a de um judiciário abarrotado de demandas das mais variadas espécies, que já tramitam por período nada razoável.

Em nome dessa realidade vivida, tanto pela sociedade contemporânea, quanto pelo Poder Judiciário, é que o legislador brasileiro vem buscando alternativas para solucionar, de forma eficiente e rápida, alguns dos problemas que afligem ambas as partes.

Assim, a exemplo disso, editou-se a Lei nº 11.441/2007 que alterou alguns dispositivos do Código de Processo Civil e introduziu o artigo 1.124-A na mencionada legislação processualista, vindo a permitir a realização do inventário, da partilha, da separação

e do divórcio consensuais pela via administrativa, ou seja, extrajudicialmente, delegando-se aos Notários a competência para fazê-lo através de Escritura Pública, observados determinados requisitos.

José Carlos Barbosa Moreira (2010, p. 8), referindo-se ao tema, menciona que

O legislador brasileiro, além de implementar medidas céleres e desburocratizantes na estrutura do Código de Processo Civil, também tem relegado alguns procedimentos para a esfera extrajudicial.

Alguns ritos que abarrotavam nossas varas de Família e Sucessões com discussões inócuas tiveram, finalmente, autorização para que sejam celebrados extrajudicialmente. Trata-se dos procedimentos especiais do inventário e partilha (Jurisdição Contenciosa); e da separação e divórcio consensuais (Jurisdição Voluntária) que sofreram alterações com a promulgação das Leis n° 11.441, de 4.1.2007 [...]

Nessa senda, verifica-se a possibilidade de se fazer uma interpretação integrativa entre a legislação alteradora acima aludida e o parágrafo segundo do artigo 1.639 do diploma civil, com vistas a excluir a obrigatoriedade do ingresso com ação judicial para alteração do regime patrimonial de bens entre os cônjuges, permitindo-se, dessa forma, que tal procedimento de modificação possa ser realizado, em determinados casos ou em casos semelhantes e de forma facultativa, também pela via extrajudicial.

Conforme colaciona Gonçalves (2008, p. 203):

Visando racionalizar as atividades processuais e simplificar a vida jurídica dos cidadãos, bem como evitar uma indevida intromissão do Estado na vida privada, a Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, facultou a realização das separações, divórcios e partilhas consensuais por meio de escritura pública lavrada em cartório de notas, quando todos os interessados forem capazes e concordes com os termos do ajuste, afastando a obrigatoriedade do procedimento judicial.

Com a edição da referida Lei está sendo possível, de certa forma, minimizar os efeitos negativos surgidos pela demora inerente ao andamento de um processo judicial. Sendo assim, seria inteligente sua utilização como parâmetro a ser observado, aplicando-se o mesmo entendimento a outras questões que também poderiam ser resolvidas fora da seara judicial, mas que atingiriam o mesmo resultado e desafogariam o Judiciário.

É com base nesse raciocínio que se propõe a ideia de se possibilitar a modificação do regime de bens entre os cônjuges, também pela via extrajudicial, através de Escritura Pública,

suprimindo-se, então, a obrigatoriedade do ingresso com ação judicial para tanto, conforme determina o parágrafo segundo do artigo 1.639 do Código Civil Brasileiro, desjudicializando- se, então, tal procedimento.

Marco Antonio de Oliveira Camargo (2009, p. 3) acrescenta que,

Esta imaginada solução se mostra muito interessante para os usuários dos registros públicos e para o Poder Judiciário que se desincumbiria de uma tarefa que poderia ser realizada extra-judicialmente sem prejuízo para os interessados e para a sociedade.

Ressalte-se que, a proposta não visa à eliminação da possibilidade de realizar tal ato pela via judicial, porém, apenas tem a finalidade de admitir que sua concretização possa se dar também, extrajudicialmente, em Tabelionato de Notas, de acordo com a vontade do casal, ou seja, uma facultatividade de escolha permitida às partes em nome da valorização do princípio da autonomia da vontade dos cônjuges.

Conforme pontua Fabiana Fachinetto Padoin, “[...] presentes os pressupostos legais e considerando a conveniência e o interesse, [...], podem os interessados optar pelo procedimento judicial ou extrajudicial para tornar efetiva a separação, o divórcio [...]” (PADOIN, 2011, p. 71).

Mario de Carvalho Camargo Neto (2011, p. 2), discorrendo sobre o tema, defende que:

Desta maneira, não se impõe a apreciação judicial, pois, realizando-se a alteração pela via administrativa, o respeito às normas de ordem pública e ao direito serão verificados pelo tabelião, que, submetido ao princípio da juridicidade, não lavrará escritura de negócios que descumpram a lei ou rompam com o ordenamento. Quanto aos direitos de terceiros, estes estão ressalvados, independentemente do justo motivo, [...]

Seguindo essa linha de pensamento, conclui-se que o Tabelião de Notas possui todas as condições para realizar o procedimento de alteração do regime de bens, uma vez que se trata de um prestador de serviço público, que exerce sua atividade em caráter privado, porém, por delegação do próprio Estado (através de concurso público), sendo fiscalizado pelo Poder Judiciário, conforme prevê o artigo 236 da Constituição Federal.

Não há o que se temer quanto às garantias decorrentes da realização do procedimento na esfera administrativa, uma vez que o serventuário notarial goza de fé-pública e, portanto,

seus atos produzem eficácia jurídica e presumem-se verdadeiros até prova em contrário, sendo de competência do Poder Judiciário a fiscalização dos mesmos.

Assim sendo, entende-se que os direitos do casal decorrentes da alteração do regime de bens, inclusive, os de terceiros que estiverem economicamente envolvidos com aqueles, ficarão sempre resguardados, independente do motivo que embasa tal pedido, tampouco do lugar em que foi realizado o ato, seja na esfera judicial ou administrativa, tendo em vista que foram ressalvados de forma expressa, no próprio texto legal, previsto no parágrafo segundo do artigo 1.639 do Código Civil, o qual deve ser obrigatoriamente observado no ato da realização do procedimento.

Nesse contexto, caso possibilitada a realização da alteração do regime de bens pela via extrajudicial, é imperioso que o Tabelião tome as mesmas cautelas que o Juiz, no que diz respeito à verificação da existência de dívidas do casal para com terceiros, inclusive com os órgãos públicos, a fim de proporcionar segurança jurídica na realização dos atos praticados no exercício de sua atividade.

Não significa dizer que, aos credores permite-se alegar a existência de dívidas do casal, como motivo impeditivo da alteração do regime de bens, pois seus direitos foram legalmente ressalvados e contra eles qualquer alteração que os prejudique, não possuirá eficácia jurídica. “Conclui-se que a existência de dívidas não obsta a alteração, tampouco poderia um credor impedir a modificação do regime de bens, a qual seria ineficaz contra ele.” (CAMARGO NETO, 2011, p. 4).

Infere-se ainda, que tal procedimento de modificação decorre da vontade recíproca de ambos os cônjuges em alterar o regime de bens. Assim, conclui-se que não há qualquer possibilidade de modificar o regime, tanto na seara judicial, quanto na extrajudicial, que não seja oriunda da pretensão consensual do casal.

O artigo 1.124-A do Código de Processo Civil possibilita a realização da separação e do divórcio consensuais por escritura pública apenas nos casos em que inexistirem filhos menores ou incapazes do casal, assim preceituando:

Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (VADE MECUM, 2011, p. 498).

Mesmo entendimento deve ser aplicado à possibilidade de alteração do regime de bens por ato notarial, uma vez que o artigo 82 da referida legislação processualista prevê a obrigatoriedade de intervenção do representante do Ministério Público, nas causas em que há interesses de incapazes, o que, dessa forma, exigiria o procedimento judicial.

Porém, inexistindo filhos ou, não existindo filhos menores ou incapazes e, admitindo a lei civilista que, na constância do casamento, o regime de bens do casal pode vir a ser alterado de forma consensual, porque não possibilitar, então, a realização do ato pela via extrajudicial? Se, já existe permissão legal para, nas mesmas condições, separar e divorciar extrajudicialmente, ato de reflexibilidade jurídica maior que o de alteração do regime de bens, não há motivo relevante que justifique a imposição legal para que tal procedimento seja realizado somente perante um juiz. Ademais, seria incongruente tal pensamento.

Ainda, uma vez permitida a realização extrajudicial do ato de alteração do regime de bens, através de escritura pública, impõe-se aplicar, igualmente, o preceito contido no parágrafo primeiro do artigo 1.124-A do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

Art. 1.124-A. [...]

§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. (VADE MECUM, 2011, p. 498).

Padoin (2011, p. 75), referindo-se aos efeitos decorrentes da escritura pública de separação e de divórcio consensuais, preleciona que:

[...] como a escritura pública não depende de homologação judicial, seus efeitos são gerados instantaneamente no ato da lavratura, constituindo título hábil para averbação da separação ou do divórcio junto ao registro civil e para averbação de bens imóveis, se houver, junto ao registro de imóveis.

Ressalte-se que, para que o título produza efeitos perante terceiros, faz-se necessária a averbação do mesmo junto ao registro competente, caso contrário, produzirá efeitos somente entre os cônjuges.

Prosseguindo, da mesma forma prevista no parágrafo segundo do artigo 1.124-A da legislação processual civil, seria oportuna a participação de advogado ou de defensor público no ato de realização da escritura pública de modificação do regime de bens, a fim de assessorar e esclarecer as partes acerca das conseqüências jurídicas do mesmo, bem como, para fins de elaborar a minuta da aludida escritura.

“No que se refere à competência territorial, esta não existe no Tabelionato de Notas, o que possibilita que a lavratura da escritura pública seja feita em qualquer lugar do Brasil.” (PADOIN, 2011, p. 75).

Como já visto anteriormente, na hipótese de os cônjuges ingressarem com pedido de alteração de regime de bens na esfera judicial, este tramitará sob o rito do procedimento especial de jurisdição voluntária e será processado perante a Vara de Família do domicílio do casal, determinando-se, portanto, a competência territorial, o que não ocorre no caso de ser o ato realizado extrajudicialmente.

Assim, em respeito ao princípio da livre estipulação ou da autonomia de vontade dos cônjuges, previsto no caput do artigo 1.639 do Código Civil, no que tange aos bens patrimoniais; verificada a possibilidade de interpretação integrativa dos preceitos contidos na Lei nº 11.441/2007 que incluiu e alterou dispositivos do Código de Processo Civil, especialmente no que concerne à desjudicialização dos procedimentos de separação e divórcio consensuais acima aludidos, bem como, considerando que as matérias ora aventadas referem- se nuclearmente e, de alguma forma, ao instituto jurídico do casamento, e ainda, que nas hipóteses previstas no artigo 1.124-A da lei processual supracitada, permite-se levar a termo a relação conjugal através de escritura pública lavrada em Tabelionato de Notas, sem qualquer chancela judicial, entende-se e conclui-se que, por extensão, faz-se desnecessária a exigência da autorização judicial prevista no parágrafo segundo do artigo 1.639 do estatuto civilista, para modificação do regime de bens entre cônjuges, admitindo-se, então, que tal procedimento seja realizado também na esfera administrativa, de forma facultativa, em hipóteses análogas. (grifo nosso).

CONCLUSÃO

O presente estudo abordou a temática relacionada ao instituto do regime de bens, conceito, finalidade, bem como, os princípios que informam esta matéria. Em seguida deu ênfase às diversas modalidades de regimes previstas no Código Civil Brasileiro, discorrendo sobre suas peculiaridades.

De outra banda, deteve-se, no terceiro capítulo, ao exame da questão nuclear do referido trabalho, qual seja, a possibilidade de alteração do regime de bens entre os cônjuges, na constância do casamento, inovação esta prevista no parágrafo segundo do artigo 1.639 do Código Civil Brasileiro.

Nesse sentido, convém lembrar que a regra é a da imutabilidade do regime de bens, conforme já determinava o antigo diploma civil, e que a mutabilidade, portanto, é a exceção. Assim, verificados e atendidos os requisitos previstos em lei, podem os consortes, em procedimento judicial a tramitar sob o rito especial da jurisdição voluntária na Vara de Família do domicílio dos cônjuges, requererem a modificação do regime de bens.

Porém, diante da situação atual por que passa o judiciário brasileiro e da urgência em desafogá-lo, é de suma importância o estudo acerca das demandas que podem ser resolvidas pela via extrajudicial, com vistas a contribuir com o ordenamento jurídico.

Nesse passo, é que se levantou a ideia de se fazer uma interpretação integrativa do preceito contido no parágrafo segundo do artigo 1.639 do estatuto civil - que possibilita a alteração judicial do regime de bens, observadas algumas condições -, com a Lei nº 11.441/2007 que incluiu e alterou dispositivos do Código de Processo Civil, especialmente no

que concerne à desjudicialização dos procedimentos de separação e divórcio consensuais, nas hipóteses em que inexistirem filhos menores ou incapazes (artigo 1.124-A do Código Civil).

Seguindo esse raciocínio, conclui-se, por extensão, que não há necessidade de se exigir que o procedimento de modificação de regime seja realizado apenas pela via judicial, uma vez que, estando os cônjuges em condições análogas à da separação ou divórcio consensuais, podem perfeitamente realizar o ato na esfera extrajudicial, pois seus direitos e os de terceiros estão plenamente assegurados por lei.

Não basta a simples alegação de que, se realizado judicialmente, o procedimento dará mais garantias aos envolvidos, uma vez que, conforme determinado em lei, a alteração do regime de bens pressupõe pedido de ambos os cônjuges, ou seja, deve existir consenso entre os mesmos, não se podendo alegar vulnerabilidade de um perante o outro.

Ainda, quanto aos direitos de terceiros, estes foram ressalvados no próprio texto legislativo, o que significa dizer que a modificação não surtirá efeitos que possam vir a prejudicar a relação obrigacional existente entre os requerentes e os terceiros envolvidos economicamente com aqueles, salvo se para beneficiar estes.

Sendo assim, com a finalidade de desafogar o judiciário brasileiro que, por muitas vezes, se depara com discussões inócuas, porém, que ocupam o mesmo tempo precioso em que casos mais relevantes poderiam estar sendo analisados e, ainda, com o fito de apresentar à sociedade alternativas capazes de solucionar questões pessoais através de um procedimento menos burocrático e mais célere, é que se lança a proposta de se permitir que o ato de alteração do regime de bens entre os cônjuges, nas condições já referidas, possa também ser realizado, facultativamente, por escritura pública lavrada em Tabelionato de Notas, ou seja, extrajudicialmente.

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