LIZANDRA TABORDA GOMES DE OLIVEIRA
A ALTERAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO REGIME DE BENS: VIABILIDADE JURÍDICA
Ijuí (RS) 2012
LIZANDRA TABORDA GOMES DE OLIVEIRA
A ALTERAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO REGIME DE BENS: VIABILIDADE JURÍDICA
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Lisiane Beatriz Wickert
Ijuí (RS) 2012
Dedico este trabalho a minha família, estrutura fundamental de todo ser humano, em especial, ao Eugenio, meu esposo e parceiro durante todos estes longos anos da minha caminhada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela força e coragem, pois, sem Ele, eu não teria conseguido.
Ao meu esposo Eugenio, amigo fiel e
companheiro, obrigada pela paciência,
compreensão, pelo amor e cuidado que tiveste comigo, especialmente, nos momentos de fraqueza, você sempre esteve ao meu lado, me amparando e encorajando para a luta. Obrigada por acreditar em mim. Amo você.
Aos meus pais, Assis e Iracema, pelo amor, respeito e confiança dedicados; a minha irmã Taís que ainda está na luta, tenha fé que Deus sempre está conosco; aos meus sobrinhos Bruno e Isa, um dia vocês chegam lá e aí vamos todos comemorar; e, ao meu cãozinho Fidel, pela companhia dedicada a cada letra digitada desse trabalho. Amo muito todos vocês. Obrigada!
A minha orientadora Lisiane pela
amizade, dedicação e disponibilidade em me atender todas as vezes que precisei.
A todos os amigos que de uma maneira ou outra me apoiaram durante a trajetória de construção deste trabalho, muito obrigada!
“A convivência familiar acaba ensejando o entrelaçamento não só de vidas, mas também de patrimônios.”
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa faz uma análise acerca da alteração do regime de bens entre os cônjuges, na constância do casamento, possibilidade esta prevista a partir da edição da Lei 10.406/2002 – Código Civil Brasileiro. Discorre brevemente sobre conceituação, finalidade e princípios informadores do instituto, bem como, especifica as modalidades elencadas na legislação civil. Nessa trilha, tece algumas considerações a respeito da possibilidade de modificar-se judicialmente o regime de bens, previsão inovadora contida no parágrafo segundo do artigo 1.639 do Código Civil, seus requisitos e efeitos. Especificamente, busca averiguar a plausibilidade de se realizar tal procedimento pela via administrativa, através de escritura pública lavrada por Tabelião de Notas, fazendo-se uma interpretação integrativa do referido permissivo legal com a Lei 11.441/2007, que incluiu e alterou dispositivos do Código de Processo Civil, passando a admitir a finalização da sociedade/vínculo conjugal, nas hipóteses que especifica, sem qualquer chancela judicial.
Palavras-Chave: Regime de Bens. Espécies. Alteração. Judicial. Extrajudicial. Escritura Pública.
ABSTRACT
This paper makes an analysis about the alteration in property regime between married people, during the union, possibility admitted after the edition of Law 10.406/2002 – Brazilian Civil Code. Talks about the guiding principles, concepts and finalities of it, as well as specifies the kinds listed on the civil legislation. On this direction, the paper makes some considerations about the possibility of to change, across a judicial process, the property regime – innovative prevision of article 1.639, §2o of Civil Code – and what the required and effects of it. Especifically, seeks examine the plausibility of to make this procedure by administrative route, across an public deed plowed by Notary Official, making an integrative interpretation of that legal device with the Law 11.441/2007 - that included and altered devices from Civil Process Code, admitting the end of conjugal bond on some cases without judicial homologation.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE O REGIME DE BENS ... 11
1.1 Conceito de regime de bens ... 12
1.2 Finalidade do regime de bens ... 13
1.3 Princípios básicos ... 14
1.3.1 Princípio da variedade de regimes ... 16
1.3.2 Princípio da livre estipulação ou da autonomia da vontade dos cônjuges ... 16
1.3.3 Princípio da imutabilidade absoluta à mutabilidade motivada ... 18
2 TIPOS DE REGIME DE BENS ... 22
2.1 Do regime da comunhão parcial de bens ... 22
2.2 Do regime da comunhão universal de bens ... 29
2.3 Do regime da participação final nos aquestos ... 33
2.4 Do regime da separação de bens ... 36
2.4.1 Regime da separação convencional ou absoluta de bens ... 37
2.4.2 Regime da separação legal ou obrigatória de bens ... 39
3 ALTERAÇÃO JUDICIAL DO REGIME DE BENS E VIABILIDADE EXTRAJUDICIAL ... 44
3.1 Aspectos gerais e fundamentos da mutabilidade ... 44
3.2 Dos requisitos para alteração do regime de bens ... 47
3.3 Dos efeitos da alteração do regime de bens na sociedade conjugal e perante terceiros ... 50
3.4 Da desjudicialização do procedimento de alteração do regime de bens ... 53
CONCLUSÃO ... 60
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa pretende abordar o tema acerca da possibilidade de alteração extrajudicial do regime de bens entre os cônjuges, ou seja, na constância do casamento. Iniciará com o estudo das noções introdutórias, conceito, finalidade e princípios básicos informadores do instituto do regime de bens.
Num segundo momento estudará as diversas modalidades de regimes de bens existentes no ordenamento jurídico, passando então, ao exame da possibilidade de modificação do regime patrimonial, durante a união conjugal, inovação contida no parágrafo segundo do artigo 1.639 do diploma civil brasileiro, requisitos e efeitos, bem como, analisará a plausibilidade de se realizar dito procedimento, não apenas pela via judicial conforme determina a lei supra, mas também, em determinados casos, na seara extrajudicial.
Assim, sendo o casamento a união de vidas entre duas pessoas, dessa relação, além dos efeitos pessoais, decorrem também, efeitos patrimoniais, ou seja, reflexos de ordem econômica sobre a relação conjugal, demonstrados através da necessidade de existir um suporte material e financeiro destinado a custear as despesas do lar.
Nesse sentido, com as diversas possibilidades previstas em lei para administração dos bens do casal, bem como, observando-se os direitos e obrigações decorrentes da relação a dois, surge para o direito a necessidade de definir questões atinentes à união, aos bens e às responsabilidades de cada um, antes mesmo da realização do casamento, sendo o regime de bens uma consequência jurídica deste, imposta pelo Estado através de regramento prévio acerca das questões patrimoniais.
O regime de bens constitui, portanto, um conjunto de regras básicas que tem o condão de orientar a administração da relação patrimonial entre os cônjuges, relação esta que surge com a celebração do casamento e deve adequar-se à realidade vivida pelo casal durante toda a constância da união.
O legislador dispondo, a partir do artigo 1.658 e seguintes do Código Civil, sobre as diversas modalidades de regimes de bens, fez valer o princípio da autonomia da vontade entre os cônjuges (artigo 1.639, caput), permitindo-lhes escolher qual o regime de bens a vigorar após a celebração do casamento, dando-lhes liberdade, até mesmo para criar uma espécie diversa das já existentes, porém que não afronte disposição legal.
Ainda, em respeito ao princípio supra mencionado, o legislador, no parágrafo segundo do artigo 1.639 do diploma civil, inovando permitiu a alteração judicial do regime de bens na constância da união conjugal, observados determinados requisitos legais.
Levando-se em consideração estes pontos importantes, a presente pesquisa objetiva, então, aprofundar o estudo da possibilidade de alteração do regime de bens na constância do casamento, dando-se um enfoque principal à questão da desjudicialização desse procedimento, com vistas a suprimir a obrigatoriedade de autorização judicial em determinados casos, permitindo-se que dito ato seja realizado também pela via administrativa.
1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE REGIME DE BENS
Quando da edição do Código Civil de 1916, a família constituía-se, exclusivamente, através dos laços matrimoniais, ou seja, do casamento. O casamento caracterizava-se pela sua indissolubilidade que gerava, além da união plena de duas vidas, também a comunhão do patrimônio destas.
O referido Código também previa dentre os vários regimes de bens nele consagrados, que o regime legal a vigorar entre os cônjuges durante a sociedade conjugal em relação aos bens patrimoniais do casal seria o da comunhão universal. Tal comunhão abrangeria todos os bens do casal, não importando a origem do patrimônio tampouco o tempo em que este fora adquirido; os bens comunicar-se e dividir-se-iam de forma igualitária entre os consortes.
Segundo Maria Berenice Dias, “existia também o regime dotal, em que os bens da mulher eram entregues ao marido, que os administrava, sendo os rendimentos destinados a atender os encargos do lar. Por ter-se mostrado inútil, tal regime jamais foi utilizado.” (DIAS, 2005, p. 205, grifo do autor).
Com o advento da Lei 6.515/77 – Lei do Divórcio -, foram introduzidas alterações no Código Civil de 1916 em relação ao regime legal patrimonial. O artigo 50 da referida Lei, alterou o artigo 258 do mencionado Código, que passou a prever o regime da comunhão parcial de bens como sendo o regime legal a vigorar entre os cônjuges, na hipótese destes não terem convencionado outro ou ser nula a convenção. Tal regime afasta a comunicação do acervo dos bens adquiridos antes do casamento, bem como dos percebidos por um dos cônjuges por herança, legado, doação ou sub-rogação, antes ou depois do enlace.
Assim entende Dias (2005, p. 205, grifo do autor):
O regime de bens é uma das consequências jurídicas do casamento. Por isso, é impositivo que exista alguma espécie de regramento de ordem patrimonial. Abstendo-se os nubentes de decidir sobre as questões patrimoniais, o Estado faz a opção por eles e impõe o regime da comunhão
parcial.
Com a edição da Lei 10.406/2002 – Novo Código Civil Brasileiro -, apesar de a matéria ter sido tratada de forma exaustiva, ainda existem dificuldades em determinar o que é
de quem quando ocorre a finalização do matrimônio, uma vez que além das peculiaridades de cada caso, a legislação atual previu tipos de regimes diferenciados, cada qual com suas especificidades, bem como introduziu um novo, qual seja, o regime de participação final nos aquestos e, ainda, admitiu, no parágrafo segundo do artigo 1.639, a possibilidade de alteração do regime de bens na constância do casamento.
Nesse sentido, com todas as mudanças já ocorridas acerca da matéria é mister seja feita uma adequada conceituação do que significa regime de bens, bem como sejam analisados os princípios básicos norteadores desse instituto.
1.1 Conceito de regime de bens
Com a celebração do matrimônio surgem as responsabilidades do casal com relação à organização da nova etapa de vida que se inicia. O Código Civil Brasileiro estabelece em seus artigos 1.511 e 1.565 o seguinte:
Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. (VADE MECUM, 2011, p. 290 e 296).
De acordo com os artigos supra referidos, a partir do casamento o casal torna-se responsável pelos encargos familiares advindos desse vínculo. Com isso, nasce para o direito a necessidade de criar normas que regulamentem e organizem satisfatoriamente a relação patrimonial entre os cônjuges, traduzindo-se no regime de bens.
Vários doutrinadores tentaram conceituar o que é regime de bens, dentre os quais pode-se destacar o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 391):
Regime de bens é o conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domínio e administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal.
Regime de bens constitui a modalidade de sistema jurídico que rege as relações patrimoniais derivadas do casamento. Esse sistema regula precipuamente a propriedade e administração dos bens trazidos antes do casamento e os adquiridos posteriormente pelos cônjuges.
Ainda, no entender de Eduardo dos Santos (apud VENOSA, 2001, p. 148), “regime de bens é o estatuto que regula as relações patrimoniais entre os cônjuges, e entre estes e terceiros [...]”
Já, na perspectiva de Maria Helena Diniz (2005, p. 153),
[...] regime matrimonial de bens é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento. É constituído, portanto, por normas que regem as relações patrimoniais entre marido e mulher, durante o matrimônio. [...] trata-se do estatuto patrimonial dos consortes, que começa a vigorar desde a data do casamento [...] termo inicial do regime de bens, decorrendo ele da lei ou de pacto;
Assim, entende-se por regime de bens, o apanhado de normas que regulam a relação patrimonial de um casal, especificamente no que se refere à administração, propriedade e disposição dos bens trazidos ou adquiridos, por um ou ambos os cônjuges, antes ou depois do matrimônio. Esse conjunto de regras faz surtir efeitos de caráter econômico não apenas em relação aos consortes, mas também no tocante a terceiros.
1.2 Finalidade do regime de bens
O casamento traduz-se na união de vida entre duas pessoas que, além de gerar efeitos pessoais para ambas, tais como respeito mútuo, assistência moral e espiritual, entre outros fatores, gera também o que designa-se de efeitos patrimoniais, ou seja, reflexos de ordem econômica sobre a relação conjugal, demonstrados através da necessidade de existir um suporte material e financeiro destinado a custear as despesas do lar.
Nesse sentido é que Venosa (2001, p. 148, grifo nosso) exprime a finalidade do regime de bens como sendo de suma importância à administração da vida a dois, referindo que,
[...] durante a vida matrimonial há necessidade de o casal fazer frente às necessidades financeiras para o sustento do lar. Cumpre, portanto, que se
organizem essas relações patrimoniais entre o casal, as quais se traduzem no regime de bens. Ainda que não se leve em conta um cunho econômico
direto no casamento, as relações patrimoniais resultam necessariamente
da comunhão de vida.
Verifica-se, portanto, a imprescindibilidade de existir um regramento acerca das questões que envolvem o patrimônio e a administração dos bens de um casal.
“Quando do casamento, é indispensável que esteja definido o regime de bens que irá reger as questões patrimoniais dos consortes. Faz-se necessária a existência de um regime de bens, pois o matrimônio não pode subsistir sem ele.” (DIAS, 2005, p. 209).
O casamento necessita ser regrado previamente com fins a orientar os cônjuges acerca do funcionamento da relação patrimonial entre os mesmos, bem como definir tal situação perante terceiros, eventuais credores de um ou de ambos, devendo funcionar como se fosse uma empresa, de modo que se respeitados determinados preceitos a instituição permaneça firme, não ocorrendo assim a sua falência. Porém, na hipótese de findar o casamento e, tendo sido estipulado o regime de regras sobre os bens quando da sua celebração, permanece organizada a sociedade, uma vez que as normas pré-estabelecidas serão norteadoras e também deverão ser respeitadas quando do desfazimento do vínculo conjugal.
1.3 Princípios básicos
Uma vez conceituado o instituto “regime de bens” e demonstradas suas finalidades, é essencial que se faça um estudo sobre os princípios básicos que orientam essa matéria.
A autonomia de vontade entre os cônjuges impera quando se trata de estipular qual o regime de bens que irá vigorar a partir da celebração do casamento. O legislador brasileiro deixou os cônjuges à vontade para escolher qual a melhor forma de organizar a vida conjugal/patrimonial dos mesmos, porém, “ao fazer uso dessa liberdade de estruturação do regime de bens, não podem os nubentes, no entanto, estipular cláusulas que atentem contra os princípios da ordem pública ou contrariem a natureza e os fins do casamento.” (GONÇALVES, 2008, p. 391).
Com efeito, os artigos 1.639, caput e parágrafo primeiro, e 1.655 do Código Civil traduzem, respectivamente, de forma inequívoca essa liberalidade e vedação imposta aos nubentes, veja-se:
Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
§ 1o O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.
Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei. (VADE MECUM, 2011, p. 302 e 304).
O referido diploma legal, conferindo dita autonomia ao casal, bem como impondo vedações acerca do conteúdo desse acordo, previu, também, que a forma legal a ser observada na lavratura do contrato que define o regime patrimonial, será através de escritura pública de pacto antenupcial, salvo no regime da comunhão parcial de bens, para o qual não há necessidade de lavrar referida escritura.
Conforme leciona Gonçalves (2008, p. 391, grifo nosso):
No silêncio das partes, ou se a convenção for nula ou ineficaz, “vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial”, por determinação do art. 1.640 do Código Civil. Por essa razão, tal regime é chamado também de regime legal ou supletivo.
Cite-se o artigo 1.640 e seu parágrafo único, bem como o artigo 1.653 do referido diploma, com vistas à confirmação dessas proposições:
Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.
Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial
por escritura pública, nas demais escolhas.
Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento. (VADE MECUM, 2011, p. 302 e 304, grifo nosso).
Outrossim, estipuladas as regras patrimoniais que vigerão entre os nubentes a partir do casamento e entre estes e terceiros, far-se-á o exame dos três princípios básicos que orientam a relação econômica conjugal.
1.3.1 Princípio da variedade de regimes
Uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro primou pela autonomia da vontade dos cônjuges na escolha do regime patrimonial a vigorar e organizar a vida conjugal, também teve que prever e colocar à disposição dos nubentes as espécies de regimes de bens que regeriam o casamento.
O já revogado Código Civil de 1916 previa quatro modelos de regimes patrimoniais, quais sejam: “comunhão universal (arts. 262 a 268), comunhão parcial (arts. 269 a 275), separação (arts. 276 e 277) e dotal (arts. 278 a 311).” (VENOSA, 2001, p. 150).
Com o advento do Código Civil de 2002, estatuto vigente, o antigo regime dotal foi eliminado em virtude de não ter sido acolhido pela população brasileira, bem como não fazer parte dos usos e costumes da mesma.
Assim, permanecem como modelos elencados pela legislação, os seguintes regimes de bens: o da comunhão universal disciplinado nos artigos 1.667 a 1.671; o da comunhão parcial nos artigos 1.658 a 1.666; o da separação convencional nos artigos 1.687 e 1.688 e o da separação obrigatória ou legal no artigo 1.641; e, ainda, em substituição ao antigo regime dotal, o regime da participação final nos aquestos, disciplinado nos artigos 1.672 a 1.686, todos do Código Civil Brasileiro.
1.3.2 Princípio da livre estipulação ou autonomia da vontade dos cônjuges
O artigo 1.639 do Código Civil Brasileiro dispõe acerca da liberdade de escolha dos consortes na elaboração das regras que se referem ao regime patrimonial de bens conforme melhor lhes aprouver.
O legislador, no artigo 1.640, prescreveu o momento em que tal escolha deve ser feita, afirmando ser no ato do processo de habilitação para o casamento, aduzindo, ainda, no seu parágrafo único que salvo no regime da comunhão parcial de bens, para qualquer outro regime faz-se necessária a escritura pública de pacto antenupcial, formalidade a ser observada nos demais casos a fim de não gerar nulidade do ato conforme prescreve o artigo 1.655 do caderno acima referido. Porém, sabe-se que, de acordo com a prática cartorária, no regime da
separação legal ou obrigatória de bens também não se elabora o escrito público de pacto antenupcial, haja vista sua desnecessidade por ser regime de imposição legal e, portanto, não prevalecer o princípio em comento em relação ao mesmo.
Tal escritura de pacto antenupcial somente terá eficácia após celebrado o casamento e gerará efeitos em relação à terceiros apenas depois de registrada em livro próprio no domicílio do casal, de acordo com o artigo 1.657 do diploma Civil Brasileiro.
Nesse sentido, considerando que a vontade dos nubentes é a que deve prevalecer, a lei permite aos mesmos a escolha livre por qualquer desses modelos e que até mesmo criem outro, fazendo combinações entre os previstos legalmente. A exceção desta dilatada liberdade contratual, limita-se tão somente ao regime da separação obrigatória de bens previsto no artigo 1.641 e seus incisos, do Código Civil, uma vez que naquelas situações o legislador impôs esta forma de regime.
Ademais, sendo o regime de bens um instituto de direito privado, a inteligência da legislação brasileira foi no sentido de, além de disponibilizar um rol de exemplares de regimes antenupciais, também deixar à escolha do casal a opção por um dos referidos no Código e, ainda, permitir a criação de regimes mistos através da combinação de regras de um e de outro, assegurando, porém, no artigo 1.655, a nulidade de convenção ou cláusula contratual que contravenha disposição absoluta de lei.
No entender de Gonçalves (2008, p. 399),
Podem os contraentes adotar um dos quatro regimes retromencionados, ou combiná-los entre si, criando um regime misto, desde que as estipulações não sejam incompatíveis com os princípios e normas de ordem pública que caracterizam o direito de família (CC, art. 1.655).
No mesmo sentido, Venosa (2001, p. 150) entende que o casal pode adotar qualquer dos regimes previstos em lei, bem como misturá-los entre si, tomando como exemplo disso, a adoção do regime da separação completa de bens, porém, com a determinação de que algum bem móvel ou imóvel seja comum ao patrimônio de ambos.
A liberdade de estruturação do regime de bens, para os nubentes, é total. Não impôs a lei a contenção da escolha apenas a um dos tipos previstos. Podem fundir tipos, com elementos ou partes de cada um; podem modificar ou repelir normas dispositivas de determinado tipo escolhido, restringindo ou ampliando seus efeitos; podem até criar outro regime não previsto na lei, desde que não constitua expropriação disfarçada de bens por um contra o outro, ou ameaça a crédito de terceiro, ou fraude à lei, ou contrariedade aos bons costumes.
Portanto, como já visto, no sistema jurídico brasileiro vigora a liberdade de escolha dos consortes na elaboração das regras que comporão a escritura de pacto antenupcial que regerá a futura união, salvo imposições prescritas em lei e regras gerais aplicáveis à quaisquer dos regimes, constantes na própria legislação.
Na hipótese, porém, de os nubentes não estipularem na escritura pública de pacto antenupcial quais serão as normas regentes da futura relação e apenas escolherem o tipo de regime que vigorará, será este aplicado integralmente conforme disposições do Código Civil de 2002.
Ainda, além de colocar à disposição dos futuros cônjuges vários modelos de regimes e possibilitar aos mesmos a combinação destes e a livre escolha para isso, a legislação assegurou no artigo 1.640 do Código Civil, àqueles que não preferirem convencionar sobre regras patrimoniais, ou em as convencionando estas forem nulas ou ineficazes, a existência de um regime legal com fins a suprir tais hipóteses, vigorando, então, quanto aos seus bens, o regime da comunhão parcial.
1.3.3 Princípio da imutabilidade absoluta à mutabilidade motivada
O respeito à autonomia de vontade entre os cônjuges vêm sendo amparado pelo ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que além de prever que os consortes podem estipular o regime de bens como melhor lhes aprouver, também estabeleceu que, observadas certas determinações, também lhes é permitido alterar o regime patrimonial durante a constância do casamento, conforme depreende-se do artigo 1.639, parágrafo segundo, do Código Civil Brasileiro:
Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. [...]
§ 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. (VADE MECUM, 2011, p. 302).
Nesse sentido, o entendimento de Gonçalves (2008, p. 170) é de que:
O regime de bens é, em princípio, irrevogável, só podendo ser alterado nas condições mencionadas. Antes da celebração, podem os nubentes modificar o pacto antenupcial, para alterar o regime de bens. Celebrado, porém, o casamento, ele torna-se imutável.
Observe que se verifica precipuamente a irrevogabilidade do regime de bens entre os cônjuges, porém, observadas certas determinações legais, o legislador autorizou sua modificação na constância do casamento somente a partir do Código Civil de 2002, o que, contrariamente, não se vislumbrava no diploma legal de 1916.
Gonçalves (2008, p. 170), refere que:
No sistema anterior a imutabilidade do regime de bens era absoluta. A única exceção constava da Lei de Introdução ao Código Civil, que a instituiu em favor de estrangeiro casado, a quem ficou facultado, com a anuência do outro cônjuge, no ato de se naturalizar brasileiro, optar pelo regime da comunhão parcial, que é o regime legal entre nós, respeitados os direitos de terceiros (LICC, art. 7º, §5º, com a redação determinada pela Lei n. 6.515, de 26-12-1977).
Prosseguindo, Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (2001, p. 30, grifo nosso) também defendia a regra da imutabilidade absoluta do regime de bens a partir da celebração do casamento, bem como do conteúdo constante do instrumento contratual de pacto antenupcial, pelo que referia que
[...] os pactos antenupciais podem ser alterados até o momento da
celebração do casamento; nenhuma alteração é válida depois da celebração. Se nenhum pacto foi feito, do assento deve constar o regime de
bens; se nenhuma alusão existe, o regime de bens é o da comunhão parcial [...]
Veja-se que o princípio da imutabilidade funcionava como um freio imposto pelo legislador à liberdade dos consortes em estipular o regime de bens, pois fazia com que estes
refletissem muito bem antes de decidir qual regulamentação regeria a relação econômica do casal durante, e até mesmo quando dissolvida a sociedade conjugal, tendo em vista que uma vez escolhido o conjunto de normas, não mais poderia este vir a ser alterado.
A manutenção do princípio da irrevogabilidade era justificada pela idéia de que os direitos de terceiros estariam preservados, bem como os do cônjuge mais frágil caso este fosse coagido ou sofresse alguma pressão para alterar o regime de bens.
Na opinião de Venosa (2001, p. 150),
A imutabilidade [...] foi erigida na lei como garantia aos próprios cônjuges e para resguardo ao direito de terceiros. No curso da vida conjugal, um dos cônjuges poderia fazer prevalecer indevidamente sua vontade para alterar o regime, em detrimento do outro ou de credores do casal.
Porém, Carvalho Santos (apud DINIZ, 2005, p. 160) escreveu que,
[...] não se justifica o princípio da irrevogabilidade do regime matrimonial, já que o interesse dos consortes, em certos casos, permitia aconselhar-lhe a modificação, e que, no tocante a terceiros, seus direitos podiam ser ressalvados, sem que houvesse necessidade de se acolher inflexivelmente o princípio da imutabilidade, imposto pela legislação.
O ilustre e saudoso jurista, Pontes de Miranda, em seus estudos sobre a matéria aqui tratada, apesar de defender a idéia da imutabilidade do regime de bens, não excluiu da seara do direito a possibilidade da mutabilidade, quando disse que “lei nova pode, não só fazer alterável o regime de bens, como também admitir a obrigatoriedade de algum regime, ou a cogência de algum princípio, durante o matrimônio.” (MIRANDA, 2001, p. 30, grifo nosso).
No contexto, Orlando Gomes, citado por Paulo Lôbo (2011, p. 321), destacando-se como um dos maiores críticos da regra da imutabilidade e fazendo campanha em favor da possibilidade de alteração do regime de bens, já dizia:
Por que proibir que modifiquem cláusulas do contrato que celebraram, mesmo quando o acordo de vontades é presumido pela lei? Que mal há na decisão de cônjuges casados pelo regime da separação de substituírem-no pelo da comunhão? Necessário, apenas, que o exercício desse direito seja
controlado a fim de impedir a prática de abusos, subordinando-o a certas exigências [...]
Nesse sentido, o Brasil, no estatuto de 2002, adotando entendimento já previsto nos Códigos de países como Alemanha, França, Itália, entre outros, afastou essa regra da imutabilidade absoluta, passando a admitir a mutabilidade motivada, permitindo, então, a alterabilidade do regime patrimonial do casal através de autorização judicial com pedido motivado de ambos os cônjuges.
“Observe-se que a aludida alteração não pode ser obtida unilateralmente, ou por iniciativa de um dos cônjuges em processo litigioso, pois o novel dispositivo citado exige pedido motivado de ambos.” (GONÇALVES, 2008, p. 171).
Assim, não se sustentam as justificativas baseadas no estatuto anterior, pois a legislação vigente impõe que a alteração do regime de bens fundamente-se em acordo de vontades entre ambos os consortes, bem como mantém ressalvados os direitos de terceiros.
Portanto, introduzidas noções de conceito e finalidade do instituto ora estudado, bem como analisados os princípios que regem tal matéria, passar-se-á ao estudo específico de cada regime de bens previsto em lei, observando-se as suas peculiaridades, haja vista a necessidade desse próximo passo para a concretização futura do presente trabalho.
2 TIPOS DE REGIME DE BENS
Estudadas as noções introdutórias acerca do sistema patrimonial de bens, nesse momento passar-se-á à análise das espécies ou tipologias de regime de bens apresentadas no diploma civil pelo legislador brasileiro.
Oportuno salientar que, como já citado no capítulo anterior, o Código Civil de 1916 previu apenas quatro espécies de regime de bens, quais sejam: o da comunhão universal de bens; o da comunhão parcial de bens; o da separação de bens e o regime dotal de bens; porém, com a chegada do estatuto civil vigente, fora extinto o antigo regime dotal, em razão de não mais se justificar a sua utilização, por não mais fazer parte dos usos e costumes da sociedade brasileira, e em contrapartida, fora introduzido um novo tipo de regime.
Nessa perspectiva, portanto, examinar-se-ão os tipos de regime de bens utilizados, bem como, elencados no Diploma Civil de 2002, considerando-se todas as suas especificidades e características, os quais vêm disciplinados no texto legislativo, no Título II – Do Direito Patrimonial, Subtítulo I – Do Regime de Bens entre os Cônjuges, na seguinte ordem: Capítulo III - Do regime da comunhão parcial (arts. 1.658 a 1.666); Capítulo IV - Do regime da comunhão universal (arts. 1.667 a 1.671); Capítulo V - Do regime da participação final nos aquestos (arts. 1.672 a 1.686 – em substituição ao antigo regime dotal); Capítulo VI – Do regime de separação de bens (arts. 1.687 e 1.688). Ainda, o artigo 1.641 do referido estatuto trata do regime da separação obrigatória ou legal de bens.
2.1 Do regime da comunhão parcial de bens
O regime da comunhão parcial de bens está disciplinado nos artigos 1.658 a 1.666 do Código Civil Brasileiro. É o denominado regime legal ou supletivo de bens (opção feita pelo direito brasileiro após a edição da Lei 6.515/77 – Lei do Divórcio, que anteriormente tinha como regime legal o da comunhão de bens), ou seja, aquele conjunto de normas determinadas ou impostas por lei para suprir a insuficiência volitiva ou falta de escolha de qualquer outra espécie de regramento pelos cônjuges ou, tendo estes, convencionado por outra forma de regime, esta se verificar nula ou ineficaz, regra estabelecida no artigo 1.640 do estatuto civilista, conforme já citada no capítulo anterior do presente trabalho de pesquisa.
O legislador, bastante receoso, já prevendo possibilidades que poderiam de alguma maneira viciar os contratos de união conjugais, não deixou os casais desamparados e criou tal regime de bens para corrigir aludido problema.
O regime da comunhão parcial de bens - conforme prevê o texto legal - é o único para o qual não há necessidade de elaboração da escritura pública de pacto antenupcial, pois, como já dito, é regime de imposição legal e, de certa forma, automática, no caso de ocorrer alguma das hipóteses anteriormente previstas. Há, no entanto, no curso do processo de habilitação para o casamento, a necessidade de, o oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais, reduzir a termo a opção pelo regime da comunhão parcial de bens, alertando os nubentes sobre as conseqüências do mesmo, a fim de que tenham a oportunidade de escolher outro regime, se assim o quiserem.
Ao contrário, para os demais regimes far-se-á obrigatória a confecção do escrito público de pacto antenupcial que se consubstancia no ajuste, entre as partes, dos preceitos que irão gerir a referida relação contratual, bem como do seu registro em livro especial pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges, a fim de que, seguido da realização do casamento, adquira eficácia perante terceiros.
É regime que se caracteriza pela separação das massas de bens pré e pós-existentes à celebração matrimonial, que serão transformadas em três blocos distintos de patrimônios: os do marido, os da mulher e os comuns ao casal. (GONÇALVES, 2008).
Silvio Rodrigues (apud GONÇALVES, 2008, p. 421) ensina que,
[...] Regime de comunhão parcial é aquele em que basicamente se excluem da comunhão os bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como as doações e sucessões; e em que entram na comunhão os bens adquiridos posteriormente, em regra, a título oneroso.
O Código Civil, nos artigos 1.658, 1.659 e 1.660, estabelece quais os bens que são comunicáveis nesse modelo de regime, bem como, quais os que se excluem da comunhão. Assim, cita-se a letra da lei supra para melhor compreensão:
Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que
sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos
artigos seguintes.
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Art. 1.660. Entram na comunhão:
I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;
III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;
IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão. (VADE MECUM, 2011, p. 304, grifo nosso).
Para melhor esclarecer os artigos acima referidos, deve-se atentar para o fato de que a data da celebração do casamento é o marco que determina o momento em que as massas patrimoniais sofrerão a divisão entre bens particulares e bens comunicáveis.
Assim definido, verifica-se que, a partir da celebração do casamento, os bens e obrigações, ativos e passivos, que cada consorte possuía até aquela data permanecem sob a propriedade e responsabilidade particular e individual de cada um, portanto, são excluídos da comunhão, bem como, todos aqueles que lhe sobrevierem na constância do casamento, por doação ou sucessão, e também, os sub-rogados em seu lugar, ou seja, aqueles adquiridos com valores particulares oriundos, por exemplo, da venda de um bem adquirido por doação ou herança e até mesmo da venda de outro bem particular.
Ainda, excluem-se da comunhão, as obrigações/dívidas contraídas por apenas um dos cônjuges antes da realização do casamento, respondendo por elas exclusivamente quem as contraiu e com seu patrimônio particular; bem como, as decorrentes de fatos ilícitos. Todavia, há exceção a ressalvar, caso a dívida contraída decorra de fato ilícito e reverta em benefício
do casal, esta se comunicará se o ofendido provar a reversão, conforme leciona Lôbo (2011, p. 345):
As obrigações extranegociais decorrentes de fatos ilícitos, ainda que imputáveis apenas a um dos cônjuges, integram a comunhão se reverterem em benefício de ambos; sendo como é exceção à regra, cabe ao ofendido provar a reversão, para que os bens do casal respondam pelo dano. O STJ entendeu (REsp 830.557-RJ, 2009) que a meação da mulher deve responder somente mediante a prova do benefício do produto da infração, por atos ilícitos praticados pelo cônjuge.
Prosseguindo, também fazem parte do patrimônio particular e individual de cada cônjuge, seus bens de uso pessoal, livros, instrumentos de trabalho adquiridos antes ou depois do casamento, com recursos próprios, assim como, seus proventos, nestes incluídos o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS e as indenizações trabalhistas, os rendimentos provenientes do labor de cada um, bem como, aposentadorias, pensões, meios-soldos e montepios que possam vir a receber como beneficiários.
Pertinente é fazer um comentário acerca da incongruência do inciso VI do artigo 1.659 do Código Civil, que exclui da comunhão os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge. Ora, se excluídos da comunhão os proventos do trabalho pessoal, com que renda os consortes irão gerir a relação matrimonial? Seguindo esse entendimento, nada se comunicará caso o único meio de aquisição de bens advenha de tais proventos? Mesmo entendimento aplica-se ao inciso VII do referido artigo, no que se refere às pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Defendendo esse ponto de vista, Dias (2005, p. 223, grifo da autora) refere ser,
Indispensável que os frutos da atividade laboral dos cônjuges se comuniquem, e isso em qualquer regime de bens, pois são créditos, sobras ou economias oriundas do ofício de cada consorte. Na verdade é difícil precisar o momento exato em que os proventos do trabalho passam a ser bens comuns, volatizados para atender às necessidades do lar conjugal. Na ocasião em que a renda se transforma em patrimônio, por exemplo, pela compra de bens, opera-se a comunhão. Flagrantemente injusto que o cônjuge que trabalha por contraprestação pecuniária, mas que não converte as suas economias em patrimônio, seja privilegiado e suas reservas consideradas crédito pessoal e incomunicável.
Na mesma esteira e linha de raciocínio segue Silmara Juny Chinelato (apud GONÇALVES, 2008, p. 427), dizendo que,
[...] O sistema igualitário do novo Código desestimula a colaboração conjunta dos cônjuges para juntar economias com o objetivo de constituir patrimônio, pois o que paga as contas será prejudicado. Ao contrário, quem em nada contribui para as despesas e só poupa – com sacrifício do outro – será recompensado.
De acordo com o determinado no artigo 1.661 do diploma civil brasileiro, também se consideram incomunicáveis os bens adquiridos por título cuja causa for anterior ao casamento, mas a aquisição só tenha se consumado depois. Exemplo disso é a hipótese de usucapião de bem, cuja posse teve início antes do casamento. (LÔBO, 2011).
Nesse contexto, caberá, portanto, ao cônjuge interessado demonstrar que a causa do negócio jurídico se deu antes da celebração do matrimônio, em que pese a negociação ter sido concluída apenas depois do mencionado ato.
No que se refere aos bens móveis, a regra geral do artigo 1.658 não faz distinção entre bens móveis e imóveis, porém, os móveis serão presumidos como adquiridos na constância do casamento e sendo assim, comunicar-se-ão entre os consortes, conforme previsto no artigo 1.662 do estatuto adjetivo. Para que isso não ocorra, o consorte poderá provar a data da aquisição/entrega do bem através de notas fiscais, recibos ou documento escrito assinado por testemunhas, e até mesmo, caso queira, estipular através de escritura pública de pacto antenupcial, antes de celebrar o casamento, quais os bens móveis particulares que farão ou não parte da comunhão.
Tratando-se de bens adquiridos na constância do casamento, a título oneroso, podendo ser tanto bens móveis como imóveis, todos se comunicarão. A característica “onerosidade” deve estar presente, significando, aquisição com recursos pecuniários, desde que a negociação não seja uma sub-rogação de bens particulares de um dos cônjuges, este bem irá comunicar-se ao patrimônio de ambos.
[...] as coisas adquiridas por ato de liberalidade que contemple ambos os cônjuges, como donatários ou legatários conjuntos, ou quanto estiverem sujeitas a cláusula de comunicabilidade. Se a parte de cada um não foi declarada, entende-se que a doação ou legado foram feitos em partes iguais, somente assim se reputando comunicáveis.
Nessa senda, verifica-se que a regra do regime da comunhão parcial é de que bens recebidos por doação ou sucessão façam parte dos bens particulares de cada cônjuge, porém, poderá ocorrer que através de um ato de liberalidade do doador/sucedido o casal seja beneficiado conjuntamente como donatário, herdeiro ou legatário, ou ainda, que o bem recebido esteja sujeito à cláusula da comunicabilidade, o que possibilitará a inclusão do respectivo bem no patrimônio comum.
Prosseguindo, também se comunicam, de acordo com os incisos IV e V do artigo 1.660 da norma civilista, as benfeitorias constantes dos bens particulares, assim como, os frutos dos bens comuns ou particulares percebidos no decorrer do enlace ou pendentes ao tempo da cessação da comunhão. Atente-se para o fato de que o legislador não esclareceu quais são as benfeitorias comunicáveis (se somente as realizadas após o casamento ou se as anteriores também), com isso fez presumir que todas entram na comunhão, cabendo ao cônjuge interessado esclarecer através da escritura pública de pacto antenupcial, o que deve ou não dela fazer parte.
Quanto à administração dos bens e responsabilidade pelas dívidas que compõem o patrimônio particular e o patrimônio comum do casal, deve-se fazer uma análise apartada para ambos os casos.
“A administração dos bens particulares é atribuída exclusivamente ao cônjuge titular.” (LÔBO, 2011, p. 349, grifo nosso).
Nesse ponto, aplica-se o bom senso. Bens e dívidas particulares serão administrados e de responsabilidade do cônjuge titular do direito/dever, portanto, não diz respeito ao cônjuge não-titular. Há exceção contida no artigo 1.647 do Código Civil, que determina a obrigatoriedade de autorização do outro cônjuge para a prática de determinados atos, tais como, vender ou gravar de ônus real bens imóveis, dentre outros. O legislador excluiu desse mandamento apenas o regime da separação absoluta de bens, sendo que para os demais fez imperativa tal norma. Também não especificou no citado preceito, bens imóveis como sendo
particulares ou comuns, o que fez presumir a necessidade da outorga uxória até mesmo nos casos referentes aos bens particulares.
Retornando à regra, não significa dizer que o casal não possa administrar tanto os bens particulares quanto os comuns conjuntamente, ou que um não possa administrar os bens particulares do outro. Para que isso ocorra se insurge a figura do pacto antenupcial novamente, no qual devem ser estipuladas regras quanto à administração das massas patrimoniais para resguardo de direitos. Lôbo (2011, p. 349) afirma que “a delegação da administração não torna os bens particulares comuns, ou suscetíveis de responder pelas dívidas do administrador ou do casal.”
Os bens particulares responderão pelas despesas e dívidas decorrentes de sua administração sempre que contraídas em seu benefício pelo administrador, e não alcançarão os bens comuns.
Quanto aos bens comuns, a administração caberá ao casal de forma conjunta ou, em comum acordo, a um dos cônjuges que desejar administrar, não sendo-lhe permitido dilapidar ou causar prejuízo ao patrimônio comum, caso em que, ocorrido tal fato, responderá pelos danos, independente de culpa ou dolo, com seus bens particulares e perderá judicialmente o poder de administrar, em benefício do outro.
Obedece a mesma regra do artigo 1.647 do estatuto civil, pois é norma geral a ser observada por todos os regimes de bens, quanto à obrigatoriedade da outorga uxória para a realização daqueles atos, salvo para o regime da separação absoluta.
Ao casal ou administrador eleito caberá a administração dos bens comuns, os quais responderão pelas dívidas contraídas com finalidade de atender os encargos familiares, bem como, responderão também por esses débitos, solidariamente, os bens particulares do administrador, independente deste ter agido com diligência ou desídia, sendo que os bens particulares do outro serão objeto de responsabilização somente se obtido algum proveito e na medida deste. (LÔBO, 2011).
Os bens comuns respondem pelas dívidas contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos familiares, às despesas da administração do lar e àquelas decorrentes de imposição legal (1.664). Os débitos contraídos por qualquer consorte em benefício próprio, ou as dívidas referentes à administração de seus bens particulares não obrigam aos bens comuns (1.666).
Para concluir, entendem-se por encargos familiares todas aquelas despesas necessárias à manutenção do lar tais como, alimentação, vestuário, estudo, lazer, taxas de água, luz, telefone, gás, dentre outras, sendo que por essas despesas responderá o patrimônio comum, o que não ocorrerá quando as dívidas forem contraídas em benefício próprio do cônjuge ou referentes aos seus bens particulares, conforme asseverado no artigo 1.666 do Código Civil Brasileiro.
2.2 Do regime da comunhão universal de bens
O conjunto de normas específicas, que orientam o regime da comunhão universal de bens, está previsto nos artigos 1.667 a 1.671 do Código Civil de 2002 e conforme disposição geral contida no parágrafo único do artigo 1.640, classifica-se como um dos regimes para o qual há necessidade de elaboração de contrato pré-nupcial, ou seja, de escritura pública de pacto antenupcial.
Em regra, no regime da comunhão universal há comunicação de todos os bens, presentes e futuros, do casal, bem como dos ativos e dívidas passivas, salvo exceções previstas no artigo 1.668 do estatuto civil, a seguir esclarecidas.
Com a união do par através do enlace matrimonial e a escolha, de comum acordo, pelo regime ora tratado, bem como, preestabelecidas na escritura de pacto antenupcial as coordenadas acerca da relação patrimonial naquilo que não ferir as normas impostas por lei, ocorrerá uma fusão entre os acervos trazidos pelo homem e pela mulher para o casamento, o que formará um único condomínio de bens ao qual se acrescentará tudo aquilo que já existe no patrimônio dos cônjuges, bem como tudo o que for adquirido onerosamente e recebido por qualquer um deles a título de doação e herança, na constância do casamento.
Nessa senda, Dias (2005, p. 226) relembrando o que foi dito por Sílvio Rodrigues e Sílvio Venosa, assevera que:
Os patrimônios se fundem em um só. Comunicam-se todos os bens presentes e futuros, bem como as dívidas passivas contraídas por qualquer dos cônjuges durante o casamento. Instaura-se o que se chama de mancomunhão, ou seja, propriedade em mão comum. Cada consorte é titular da propriedade e posse da metade ideal de todo o patrimônio, constituindo-se um condomínio sobre cada um dos bens, dívidas e encargos. Cada cônjuge torna-se meeiro de todo o acervo patrimonial, ainda que nada tenha trazido e nada adquira na constância do casamento.
Assim, compreende-se que a regra nesse regime de bens é bem simples, tudo se comunica entre os cônjuges, tudo faz parte de uma única universalidade de bens, salvo as exceções previstas no artigo 1.668 do diploma civil, a saber:
Art. 1.668. São excluídos da comunhão:
I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;
III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;
V - os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. (VADE MECUM, 2011, p. 305, grifo nosso)
Não obstante, a regra ser a da comum união dos bens, presentes e futuros, que compõem o acervo patrimonial do casal, o legislador brasileiro tratou de eliminar alguns da esfera condominial. Por conseguinte, excluíram-se da comunhão universal todos os bens recebidos a título de doação ou herança, cujo título originário de tal direito esteja gravado com a cláusula de incomunicabilidade em desfavor de um ou de outro consorte, e também, os bens sub-rogados ou recebidos em lugar destes.
No que tange ao inciso II do artigo supra, para melhor compreender o preceito contido na norma, há que se esclarecer, precipuamente, o significado do instituto do fideicomisso e das figuras do fiduciário e do fideicomissário.
No entender de Silvio Rodrigues, citado por Dias (2005, p. 226), entende-se que
Fideicomisso é a instituição de dois herdeiros de modo sucessivo (1.951 a 1.960). O testador institui o primeiro herdeiro ou legatário (fiduciário) e já escolhe quem irá herdar esses bens quando da morte do beneficiário (fideicomissário). A propriedade do fiduciário é resolúvel (extingue-se com
sua morte). A propriedade do fideicomissário está sujeita à condição suspensiva (a morte do fiduciário).
Poderá, portanto, o testador, no documento que assim lhe intitula, designar sucessivamente dois herdeiros/legatários seus, sendo que o primeiro será denominado fiduciário e o segundo (aquele que herda o bem quando da morte do primeiro), denominar-se-á fideicomissdenominar-se-ário. O fideicomissdenominar-se-ário só herdardenominar-se-á o bem objeto da herança/legado, depois de atingida a condição suspensiva que vincula esse direito, qual seja, depois da morte do fiduciário.
Nesse contexto, portanto, entende-se que fica excluído da comunhão universal qualquer bem que esteja gravado de fideicomisso em favor de qualquer dos cônjuges, como fiduciário; bem como, exclui-se da comunhão o direito que este cônjuge herdeiro possua como fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva, ou seja, a morte do fiduciário.
De outra sorte, falecendo o fiduciário, ter-se-á por realizada a condição suspensiva em favor do fideicomissário que se tornará proprietário do bem; ou, hipoteticamente, falecendo o fideicomissário antes do fiduciário, consolidada estará a propriedade do imóvel nas mãos deste e, assim sendo, depois de realizada uma ou outra situação, aludido bem passará a constituir o patrimônio comum do casal.
“Haverá comunicação de bens, portanto, se, com o advento da condição, os bens passarem para o patrimônio do fideicomissário, ou se a propriedade se consolidar nas mãos do fiduciário, em virtude da pré-morte daquele.” (GONÇALVES, 2008, p. 433).
Prosseguindo, também não farão parte do condomínio patrimonial do casal, as dívidas contraídas antes do casamento, salvo aquelas provenientes ou vinculadas com a realização deste e as que retornarem algum benefício de proveito comum ao casal.
Ainda, ficam excluídas da comunhão as doações antenupciais feitas, ou seja, estabelecidas na escritura de pacto antenupcial, em favor de um cônjuge ao outro, contemplada com a cláusula de incomunicabilidade. No mesmo sentido, segundo previsto no inciso V do artigo 1.668, não serão objetos de comunhão entre o par (assim como acontece no regime da comunhão parcial), os bens de uso pessoal, livros, instrumentos de profissão,
proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Segundo leciona Gonçalves (2008, p. 436), “os frutos dos bens incomunicáveis, quando se percebam ou vençam durante o casamento, comunicam-se. [...]. Assim, embora certos bens sejam incomunicáveis (art. 1.668), os seus rendimentos se comunicam.”
Quanto à administração dos bens, aplicam-se as mesmas regras estabelecidas para o regime da comunhão parcial. Os bens comuns serão administrados pelo casal em conjunto e os excluídos da comunhão (nesse regime entende-se que não existem bens particulares), pelo cônjuge proprietário, salvo, tenham ambos convencionado de forma diversa na escritura pública de pacto antenupcial. Aplica-se, também, a regra geral do artigo 1.647 e seus incisos do Código Civil, a qual prevê a necessidade de outorga uxória do outro cônjuge para a realização dos atos previstos naquele preceito.
Quanto à regra disposta no artigo 1.671 do estatuto civil, a responsabilidade de cada cônjuge para com os credores do outro cessará no momento em que for extinta a comunhão e efetuada a divisão do ativo e do passivo.
Para melhor compreender o enunciado do artigo acima, Dias (2005, p. 227) explica que:
‘Extinta a comunhão’ só pode significar fim da comunhão de vidas, e não extinção do casamento, que só ocorre quando do trânsito em julgado da sentença do divórcio, pela morte de um dos consortes ou com a decretação da invalidade do matrimônio.
Nessa concepção, a separação de fato resulta no fim da vida em comum e põe fim à comunhão, acarretando o rompimento do estado de condomínio dos bens e dívidas do casal, responsabilizando-os apenas pelas dívidas contraídas durante o relacionamento conjugal. Assim, “mesmo antes da partilha dos bens, descabido impor a um o ônus por dívidas contraídas pelo outro depois de findo o convívio.” (DIAS, 2005, p. 227).
2.3 Do regime da participação final nos aquestos
O regime da participação final nos aquestos é figura jurídica inovadora na seara do direito brasileiro, tendo sido criado por ocasião da edição do Código Civil de 2002, porém já previsto em vários países como Alemanha, França, Espanha, Portugal, entre outros. Substitui o antigo regime dotal, que como já dito, caiu em desuso por não mais possuir utilidade no ordenamento jurídico, haja vista não mais fazer parte dos usos e costumes da sociedade brasileira.
O regime em comento não é de fácil elucidação, pois, no Brasil, constitui matéria nova e ainda pouco utilizada pela sociedade, contudo, tentar-se-á esclarecer de forma sucinta o seu funcionamento com base nas regras civis orientadoras do mesmo e entendimento dos especialistas jurídicos referenciados no decorrer da explanação.
Oportuno destacar, com a intenção de melhor compreender o conteúdo, que “aquestos, etimologicamente, significa bens adquiridos; no direito de família, bens adquiridos na constância do matrimônio.” (LÔBO, 2011, p. 359, grifo nosso).
Trata-se de regime de bens normatizado nos artigos 1.672 a 1.686 do Código Civil Brasileiro, de natureza complexa e híbrida que, segundo explica Miguel Reale citado por Lôbo (2011, p. 359), agrega “elementos da comunhão parcial, separação absoluta e apuração contábil de ativo e passivo”, dependendo de convenção estabelecida entre as partes através da elaboração da escritura pública de pacto antenupcial.
A hibridez que caracteriza dito regime refere-se, na verdade, à forma como será administrada a relação patrimonial do casal na constância do casamento.
Durante a sociedade conjugal, as regras orientadoras da relação serão as mesmas previstas para o regime da separação absoluta de bens (que será estudado a posteriori), ressalvada a exceção do artigo 1.647, que aplica-se aos demais regimes de bens, incluindo este, que exige autorização do outro cônjuge para realizar determinados atos. Finda a sociedade, marcada pelo fim da convivência em comum, ou seja, pela separação de fato do casal, as regras aplicáveis à relação no momento da dissolução serão as mesmas do regime da comunhão parcial de bens.
Gonçalves (2008, p. 438), esclarece que o regime da participação final nos aquestos é, na verdade,
[...] um regime de separação de bens, enquanto durar a sociedade conjugal, tendo cada cônjuge a exclusiva administração de seu patrimônio pessoal, integrado pelos que possuía ao casar e pelos que adquirir a qualquer título na constância do casamento, podendo livremente dispor dos móveis e dependendo de autorização do outro para os imóveis (CC, art. 1.673, parágrafo único). Somente após a dissolução da sociedade conjugal serão apurados os bens de cada cônjuge, cabendo a cada um deles - ou a seus herdeiros, em caso de morte, como dispõe o art. 1.685 – a metade dos adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.
Nessa concepção, entende-se que os cônjuges possuem patrimônios próprios e distintos, administrados separadamente no decorrer da relação matrimonial, cada um podendo dispor livremente dos bens móveis, exceto quanto aos imóveis. Cada patrimônio é formado pelos bens particulares que cada consorte trouxe para o casamento e também por aqueles adquiridos individualmente, a qualquer título, na constância do mesmo, sendo administrados de forma individual por cada um.
Ainda, para Gonçalves (2008, p. 438, grifo nosso), é regime
[...] considerado ideal para as pessoas que exercem atividades empresárias, pela liberdade que confere aos cônjuges de administrar livremente, na constância da sociedade conjugal, o seu patrimônio próprio, sem afastar a participação nos aquestos por ocasião da dissolução da aludida sociedade.
Com fundamento nessas orientações, pode-se concluir que a dissolução da sociedade conjugal - que pode ocorrer com o divórcio, invalidação do casamento ou morte - é o marco que delimita a migração da administração patrimonial baseada no regime da separação de bens para a aplicação das normas referentes ao regime da comunhão parcial. Logo, o fim da sociedade é espécie de condição suspensiva à qual se vincula o direito de meação dos cônjuges. O que existe é uma expectativa de direito de meação dependente de evento futuro e incerto, ou seja, para que o regime produza seus efeitos é necessário que ocorra uma das hipóteses legais de dissolução da sociedade conjugal, já referidas.
Dissolvida a união pela cessação da convivência, pela separação ou pelo divórcio, apurar-se-á qual é o acervo partilhável entre os cônjuges.
Para Caio Mário da Silva Pereira, citado por Gonçalves (2008, p. 438, grifo nosso), a apuração desse acervo partilhável dar-se-á da seguinte forma:
[...] reconstitui-se contabilmente uma comunhão de aquestos. Nesta reconstituição nominal (não in natura), levanta-se o acréscimo patrimonial de cada um dos cônjuges no período da vigência do casamento. Efetua-se
uma espécie de balanço, e aquele que se houver enriquecido menos terá
direito à metade do saldo encontrado. O novo regime se configura como um misto de comunhão e de separação. A comunhão de bens não se verifica na
constância do casamento, mas terá efeito meramente contábil diferido para o momento da dissolução.
Nesse deslinde, verifica-se que na dissolução da sociedade conjugal, o que ocorre é uma espécie de balanço contábil dos aquestos ou bens adquiridos na constância do casamento, individualmente por cada cônjuge. Faz-se um cálculo para verificar o acréscimo patrimonial trazido para a relação através do trabalho individual de cada um, de forma onerosa, sendo esse valor, então, dividido metade para cada um dos cônjuges, o qual corresponderá à meação de cada um no patrimônio.
Da mesma forma que ocorre no regime da comunhão parcial de bens, “não integram os aquestos e são excluídos do cálculo da partilha os bens anteriores ao casamento, os adquiridos por doação ou sucessão, as dívidas relativas a esses bens.” (LÔBO, 2011, p. 361).
No que diz respeito às dívidas, cada cônjuge é livre para contrair as que desejar, não havendo necessidade de anuência do outro para tal, pois na constância do casamento aplicam-se as regras da aplicam-separação absoluta, todavia por elas e pelas constituídas antes do enlace aplicam-será individualmente responsabilizado. O artigo 1.678 do Código adjetivo abre a possibilidade de um dos cônjuges quitar a dívida do outro, caso em que, por ocasião da dissolução conjugal, o pagador deverá ser ressarcido.
Prosseguindo, o outro cônjuge será solidariamente responsável pelas dívidas contraídas pelo cônjuge devedor, somente quando estas tiverem revertido em benefício de ambos ou da família, cabendo ao que contraiu a dívida provar que esta reverteu em proveito do outro. Caso contrário, deduzir-se-á da meação do devedor a parte que couber ao credor da dívida em aberto na época da dissolução da sociedade conjugal.
José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, citados por Lôbo (2011, p. 367, grifo do autor), asseveram sobre as peculiaridades do regime que,
A inexistência de bens comuns e a preocupação igualitária (duplamente igualitária) de oferecer a cada cônjuge um poder autônomo de gerir os seus bens e se obrigar importam em que os cônjuges tenham suas próprias dívidas: inexiste, nesse regime, um passivo comum. Respondem pelas obrigações contraídas, quer elas sejam anteriores ou posteriores ao casamento, todos os bens do cônjuge que se obrigou.
O artigo 1.686 do Código Civil estatui que, se as dívidas de um dos cônjuges forem superiores ao montante do seu direito de meação, o outro cônjuge ou seus herdeiros não se obrigarão quanto ao excedente daquelas.
Conforme determinação do artigo 1.682 do estatuto civilista, diz-se que o direito à meação, na vigência do regime matrimonial, é irrenunciável, não podendo ser cedido ou penhorado, isso porque na verdade, na constância do casamento amparado por esse regime, não existe meação, pois os bens são administrados individualmente e com base nas regras do regime da separação absoluta.
De outra sorte, o que existe é apenas uma expectativa de direito à meação, efeito oriundo do regime da participação final nos aquestos, que se perfectibilizará somente no momento em que ocorrer uma das hipóteses legais de dissolução da sociedade conjugal.
2.4 Do regime da separação de bens
O Código Civil de 2002 classificou o regime da separação de bens em duas modalidades: o da separação convencional ou absoluta de bens, disciplinado nos artigos 1.687 e 1.688; e, o regime da separação legal ou obrigatória de bens previsto no artigo 1.641 do referido estatuto.
Nesse sentido, far-se-á uma análise em separado dos respectivos regimes, a fim de melhor elucidá-los.
