Dano

3.5.4 Dano

Venosa (2020, sem página) ensina acerca do dano, o dano surge quando há um inadimplemento, podendo ser parcial ou integral, o qual gera o dever de indenizar. Neste sentido indenizar é o dever da reparação do dano, tanto na responsabilidade contratual quanto na

responsabilidade extracontratual, para que surja o direito a indenização sempre deverá haver um prejuízo.

Tanto na responsabilidade contratual, como na extracontratual, para que surja o direito à indenização, há necessidade de um prejuízo, isto é, um dano avaliável, uma perda, uma diminuição no patrimônio. Esse prejuízo, afora alguns casos de responsabilidade objetiva, estudados na responsabilidade aquiliana, deve decorrer de culpa. Mormente no direito contratual, não havendo culpa, em rigor, não há dever de indenizar. E, por fim, deve existir um nexo causal, o liame que liga o prejuízo à conduta do agente. O descumprimento da obrigação é noção que integra o pressuposto do prejuízo. (VENOSA 2021, sem página)

O dano, propriamente dito, debatido atualmente entre os doutrinadores e legislação brasileira, pode ser dividido em 9 (nove) modelos, o dano material ou patrimonial, moral, estético, morais coletivos, sociais ou difusos, perda de uma chance, perda do tempo, lucro ilícito ou lucro de intervenção e, dano existencial e danos ao projeto de vida.

3.5.4.1 Dano material ou patrimonial

Os danos materiais ou patrimoniais ocorrem quando há um prejuízo ou perda que atingem patrimônio corpóreo de uma pessoa natural, pessoa jurídica ou ente despersonalizado, segundo Venosa (2020, sem página).

Os danos patrimoniais devem ser provados por quem os alega, é antiga essa lição. Nessa seara, são fartas as manifestações doutrinárias e jurisprudenciais no sentido de que não se pode reparar o dano hipotético ou eventual. Entre os estudiosos ainda ecoam com profundidade as palavras de Caio Mário da Silva Pereira, segundo as quais “nem todo dano é ressarcível, diz Alterini. Somente o é aquele que preencher certos requisitos: certeza, atualidade e subsistência. (...). A doutrina entende que o dano, como elemento da responsabilidade civil, há de ser atual e certo”. (VENOSA 2020, sem página apud PEREIRA)

Os danos hipotéticos e eventuais, no âmbito no direito material, em regra não podem ser reparados, pois não pode haver a presunção do dano, entretanto a legislação brasileira prevê os danos emergentes e os lucros cessantes.

De todo modo, cabe reafirmar que em algumas situações até se admite o dano presumido (damnum in re ipsa), mas o que normalmente ocorre é o fato de o autor da demanda ter contra si o ônus de demonstrá-lo, nos termos do art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil de 2015, na categoria de danos emergentes e lucros cessantes. A prova, com o Código Civil de 2002, não se refere apenas à existência do dano, mas também à sua extensão (art. 944), a fim de que o aplicador do direito fixe o quantum indenitário ou reparatório. (VENOSA 2020, sem página)

Assim, o dano emergente é tudo aquilo que foi perdido, neste sentido, aquilo que foi retirado do patrimônio econômico daquele que sofreu o dano, conforme disposto por Pereira (2018, sem página) “Na categoria do dano emergente situa-se aquilo que o ofendido efetivamente perdeu em consequência do fato danoso.”

Já sobre os lucros cessantes, é quando a vítima do dano deixou de lucrar em razão deste, Pereira (2018, sem página) ensina acerca que: “Na classe do lucro cessante, aquilo que razoavelmente deixou de ganhar, e o jurisconsulto Paulus enunciava: quantum mihi abest, quantunque lucrare potui (Digesto, Liv. 46, Tít. VIII, fr. 13).”

Quer dizer o dano material facilmente é comprovado, em comparação por exemplo o dano moral, visto que decorre de bens patrimoniais corpóreos.

3.5.4.2 Dano moral

O dano moral é um dos danos imateriais, Tartuce (2020, sem página) ensina que os danos morais se tornaram pacíficos no Brasil com a promulgação da Constituição Federal de 1988, pois, antes delas muitos juristas não aceitavam a reparação do dano moral diante da dificuldade da sua comprovação e quantificação reparatório.

A tese pela reparabilidade dos danos imateriais tornou-se pacífica no Brasil com a Constituição Federal de 1988, pelas previsões constantes dos incisos V e X do seu art. 5.º. Antes dela, muitos juristas tinham como impensável aceitar a reparação do dano moral, diante de grandes dificuldades na sua determinação e quantificação. Com a Constituição Federal de 1988, houve uma grande evolução do tema, que até mergulhou em outros âmbitos, caso do Direito do Trabalho e do Direito de Família, como ainda será desenvolvido neste livro (Capítulos 11 e 9, respectivamente).

O dano moral é mais complicado pois, trata-se de prejuízo “interno” da vítima do evento danoso, é algo mais íntimo o qual afeta sua moralidade e ou intelectualidade. Não é algo que é visualizado fisicamente e, também, não possui uma quantificação de dano, não há, por exemplo, uma tabela de “preços” para cada dor e sofrimento.

Tartuce (2020, sem página) ainda discorre sobre os danos morais objetivos e subjetivos:

O dano moral subjetivo ou provado é aquele que necessita ser demonstrado pela vítima ou autor da demanda, ônus que lhe cabe. Na minha visão, constitui regra geral do sistema jurídico brasileiro, especialmente pela posição que prevalece na jurisprudência superior. Como ainda será aprofundado, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o dano moral da pessoa jurídica enquadra-se nessa regra geral. Por todos os arestos, já adiantando: “para que a execução da medida cautelar de busca e apreensão seja capaz de causar dano moral indenizável à pessoa jurídica é preciso que existam comprovadas ofensas à sua reputação, seu bom nome, no meio comercial e

social em que atua, ou seja, à sua honra objetiva, o que foi verificado pelo Tribunal de origem, na espécie” (STJ, REsp 1.428.493/SC, 3.ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 14.02.2017, DJe 23.02.2017).

Por seu turno, o dano moral objetivo ou presumido não necessita de prova. Utiliza-se a expressão em latim in re ipsa a fim de evidenciar um dano que decorre do simples fato ou da simples situação da coisa. Entendo que o dano moral presumido não é regra, mas exceção no nosso sistema, estando presente, por exemplo, nos casos de abalo de crédito ou abalo moral, protesto indevido de títulos, envio do nome de pessoa natural ou jurídica para o rol dos inadimplentes (Serasa, SPC), uso indevido de imagem, morte de pessoa da família ou perda de órgão ou parte do corpo. Na última hipótese, há que falar também em dano estético presumido (in re ipsa), como ainda será desenvolvido.

Em outros termos, o dano moral subjetivo é aquele dano que necessita da demonstração da vítima, por exemplo, ao tratar sobre sua própria honra.

Já o dano moral objetivo é quando há a presunção, ou seja, não necessita de prova do dano, que decorrei de um fato ou situação, como exemplificado logo acima por Tartuce, é quando ocorre a inscrição indevida de uma pessoa natural ou jurídica nos sistemas de inadimplentes.

3.5.4.3 Dano estético

Tartuce (2020, sem página) dispõe que os danos estéticos vêm sendo tratados pela doutrina e pelas jurisprudências como uma modalidade separa do dano imaterial. Pois, diferente do dano moral, o dano estético afeta mais a pessoa humana como algo corpóreo.

Duas premissas foram utilizadas para essa mudança de paradigma, destacando-se o dano estético do dano moral. A primeira delas é que haveria uma lesão a mais à pessoa humana, nos casos de sua presença. A segunda premissa é a da presença de um dano à imagem que, pelo texto constitucional, tem menção separada do dano moral. Nos termos do art. 5.º, inc. V, do Texto Maior, “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. (TARTUCE 2020, sem página)

O mesmo jurista ainda traz casos concretos de danos estéticos.

Partindo para os casos concretos, tais danos, em regra, estão presentes quando a pessoa sofre feridas, cicatrizes, cortes superficiais ou profundos em sua pele, queimaduras, deformações, lesão ou perda de órgãos internos ou externos do corpo, aleijões, amputações, entre outras anomalias que atingem a própria dignidade humana. Esse dano, nos casos em questão, será também presumido (in re ipsa), como ocorre com o dano moral objetivo. (TARTUCE 2020, sem página)

Melhor dizendo, o dano estético não deve ser confundido com o moral, pois como já citado, o dano moral atinge o íntimo da pessoa, já o dano estético ele atinge a dignidade da pessoa humana.

3.5.4.4 Danos morais coletivos

Os danos morais coletivos são um tanto controvérsia, Tartuce (2020, sem página) ensina que:

Os danos morais coletivos surgem como um sério candidato dentro da ideia de ampliação dos danos reparáveis, merecendo tratamento em separado com relação aos danos individuais tratados até aqui. O seu conceito é controvertido, mas ele pode ser denominado como o dano que atinge, ao mesmo tempo, vários direitos da personalidade, de pessoas determinadas ou determináveis. Essa nossa conceituação está baseada nas palavras de Carlos Alberto Bittar Filho, que merecem ser transcritas: “Com supedâneo, assim, em todos os argumentos levantados, chega-se à conclusão de que o dano moral coletivo é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico; quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial. Tal como se dá na seara do dano moral individual, aqui também não há que se cogitar de prova da culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violação (damnum in re ipsa)”.

Entretanto, por mais controvérsia seja, a sua previsão na legislação brasileira, para ser mais exato no Código de Defesa do Consumidor.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Tartuce (2020, sem página) afirma que: “Os danos morais coletivos são, assim, várias lesões aos direitos da personalidade ao mesmo tempo.”

Em outras palavras, por mais que o direito moral seja individualizado, Tartuce (2020, sem página) dispõe que: “Deve-se compreender que os danos morais coletivos atingem direitos individuais homogêneos e coletivos em sentido estrito, em que as vítimas são determinadas ou determináveis. Por isso, a indenização deve ser destinada a elas, as vítimas do evento danoso.”

3.5.4.5 Danos sociais ou difusos

Os danos sociais são facilmente confundidos com os danos morais coletivos, Tartuce (2020, sem página) apud Azevedo conceitua que: “os danos sociais, por sua vez, são lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de vida”.

Assim dizendo, é a função social da responsabilidade civil, como uma proteção ao direito coletivo da vida em sociedade, como Tartuce (2020, sem página), menciona em sua obra: “a valorização do nós em detrimento do eu”

Como essa coletividade traz muitas confusões, Tartuce (2020, sem página) em sua obra diferencia os dois institutos, conforme a seguir, como uma forma de maior esclarecimento acerca da matéria:

Os danos morais coletivos: Atingem vários direitos da personalidade; Direitos individuais homogêneos ou coletivos em sentido estrito – vítimas determinadas ou determináveis; Indenização é destinada para as próprias vítimas.

Os danos morais sociais: Causam um rebaixamento no nível de vida da coletividade (Junqueira); Direitos difusos – vítimas indeterminadas; Toda a sociedade é vítima da conduta; Indenização para um fundo de proteção ou instituição de caridade.

Assim, os danos sociais são voltados para os direitos difusos coletivos, onde há várias vítimas, podendo ser toda a sociedade vítima da conduta, sendo que a reparação, indenização, é direcionada a fundos de proteção ou instituição de caridade.

3.5.4.6 Danos por perda de uma chance

A perda de uma chance é conceituada por Tartuce (2020, sem página): “A perda de uma chance está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que, dentro da lógica do razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal. A partir dessa ideia, como expõem os autores citados, essa chance deve ser séria e real.”

Por exemplo, uma pessoa domiciliada no Rio Grande do Sul conseguiu uma vaga na Universidade Federal do Acre o qual deveria fazer sua matrícula de forma presencialmente no dia “x”, logo essa pessoa comprou passagem de avião para o dia, mas a companhia aérea atrasou e posteriormente cancelou seu voo, assim não conseguiu chegar no dia correto ao estado do Acre e perdeu a sua vaga na universidade federal.

Um dos casos mais conhecidos no Brasil é o do programa “Show do Milhão” do canal de televisão aberta SBT, o qual o jogador perdeu devido a má formulação da pergunta, Tartuce (2020, sem página) cita em sua obra:

Igualmente em sede de Superior Tribunal de Justiça, a teoria da perda de uma chance, supostamente, foi aplicada em conhecido julgado envolvendo o programa “Show do Milhão”, do SBT. Trata-se do precedente superior mais citado nos meios acadêmicos e obras sobre o tema.

Uma participante do programa, originária do Estado da Bahia, chegou à última pergunta, a “pergunta do milhão”, que, se respondida corretamente, geraria o prêmio de um milhão de reais. A pergunta então formulada foi a seguinte: “A Constituição reconhece direitos dos índios de quanto do território brasileiro? 1) 22%; 2) 2%; 3) 4% ou 4) 10%”.

A participante não quis responder à questão, levando R$ 500 mil como prêmio. Mas, na verdade, a Constituição Federal não trata de tal reserva, tendo a participante constatado que a pergunta formulada estava totalmente errada. Foi então a juízo requerendo os outros R$ 500 mil, tendo obtido êxito em primeira e segunda instâncias, ação que teve curso no Tribunal de Justiça da Bahia. O Tribunal da Cidadania confirmou em parte as decisões anteriores, reduzindo o valor para R$ 125 mil, ou seja, os R$ 500 mil divididos pelas quatro assertivas, sendo essa a sua real chance de acerto.

Em outros termos, é a perda daquilo que, com total certeza, ganharia algo, e devido ao evento danoso o impediu.

3.5.4.7 Danos pela perda do tempo

Os danos pela perda do tempo também são vistos, pelos doutrinadores brasileiros, como uma nova modalidade de dano reparável, separado do dano moral, assim afirmado por Tartuce (2020, sem página).

Entretanto há correntes distintas de pensamentos acerca deste dano, muitos juristas não consideram como uma modalidade em si, pois conforme Tartuce (2020, sem página) opina que: “os acórdãos reconhecem a situação como geradora de danos morais, e não como danos em separado. Sigo igualmente essa posição. Com o devido respeito, não consigo vislumbrar que o dano em questão tenha obtido sua emancipação como categoria autônoma, separada do dano moral, como ocorreu com o dano estético.”

O dano pela perda do tempo, como citado por diversas vezes na obra de Tartuce (2020, sem página) gera danos morais e não uma modalidade de indenização em si, por exemplo é caracterizado que o tempo para cancelar a contratação que não mais interessa, como um plano de operadora de celular, que muitas vezes leva horas gera a indenização é o dano pela perda do tempo, entretanto a reparação através da indenização é ao dano moral.

Os danos pela perda do tempo não têm previsão legislativa brasileira e ainda tem muitas controvérsias acerca de ser ou não um tipo de dano moral, assim é bem discutida entre os juristas.

3.5.4.8 Danos pelo lucro ilícito ou lucro da intervenção

Outra modalidade de dano que vem sendo bem discutida como uma categoria é o dano pelo lucro ilícito ou lucro de intervenção, Tartuce (2020, sem página) apud Sergio Savi define que:

Segundo o jurista, “ao intervir na esfera jurídica alheia, normalmente usando, consumindo ou dispondo dos bens e direitos de outrem, o interventor pode vir a obter um lucro, denominado doutrinariamente de lucro da intervenção. Este benefício econômico pode ou não decorrer de um ato que também cause, simultaneamente, danos ao titular do direito. Quando a intervenção não causar danos ou, causando danos, o lucro obtido pelo ofensor for superior aos danos causados, as regras da responsabilidade civil, isoladamente, não serão suficientes enquanto sanção pela violação de um interesse merecedor de tutela.

Um exemplo famoso de um acontecimento real é o caso da atriz Giovanna Antonelli, uma determina farmácia de “manipulação” começou a fazer propagandas utilizando-se o nome e a imagem da atriz, a qual o Superior Tribunal de Justiça julgou e ainda definiu acerca do dano pelo lucro de intervenção.

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. USO INDEVIDO DE IMAGEM. FINS COMERCIAIS. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. ART. 884 DO CÓDIGO CIVIL. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA. DEVER DE RESTITUIÇÃO. LUCRO DA INTERVENÇÃO. FORMA DE QUANTIFICAÇÃO.

(...)

3. Além do dever de reparação dos danos morais e materiais causados pela utilização não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais, nos termos da Súmula nº 403/STJ, tem o titular do bem jurídico violado o direito de exigir do violador a restituição do lucro que este obteve às custas daquele.

4. De acordo com a maioria da doutrina, o dever de restituição do denominado lucro da intervenção encontra fundamento no instituto do enriquecimento sem causa, atualmente positivado no art. 884 do Código Civil.

5. O dever de restituição daquilo que é auferido mediante indevida interferência nos direitos ou bens jurídicos de outra pessoa tem a função de preservar a livre disposição de direitos, nos quais estão inseridos os direitos da personalidade, e de inibir a prática de atos contrários ao ordenamento jurídico. (Resp Nº 1.698.701, RELATOR: MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA)

Melhor dizendo, os danos pelo lucro ilícito ou lucro da intervenção configura o enriquecimento ilícito de terceiro aquele que não é titular do direito usufruído.

3.5.4.9 Danos existenciais e danos ao projeto de vida

Outra modalidade de dano é o danos existenciais e danos ao projeto de vida, Tartuce (2020, sem página) dispõe que é uma modalidade que vem sem bem discutida no Brasil, principalmente os danos existenciais na esfera trabalhista. Tartuce (2020, sem página) ainda cita que:

Tanto isso é verdade que a recente Reforma Trabalhista, ao tratar dos danos extrapatrimoniais sofridos pelos trabalhadores, reconhece no novo art. 223-B da CLT que “causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação”.

Tartuce (2020, sem página) ainda dispõe em sua obra que o dano existencial esta presente em duas situações: “A primeira delas tem relação com o dano projeto de vida da pessoa humana, que vem a ser frustrado. O segundo é o dano à vida em relação, presente quando há interferência nas interações íntimas da vítima com outras pessoas, caso de seus familiares.”

Assim, segundo Falcão (2019), o dano existencial é quando a vítima fica privada de usufruir de seus direitos e gozar dos prazeres de sua vida, um exemplo simples é o direito ao lazer, já o dano ao projeto de vida é quando a vítima tem expectativas de sua própria vida e os tem frustrados impedindo de ter seus sonhos e metas realizados.