EXCLUDENTES DE ILICITUDE

Como exposto ao longo deste capítulo, aquele que comete o ato ilícito possui a obrigação de indenizar caso cause danos a outrem, entretanto, a legislação consumerista e civil prevê excludentes de ilicitude, conforme artigo 12, §3º do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL) e artigo 188 do Código Civil (BRASIL).

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

(...)

§ 3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Além do mais, as excludentes prevista na legislação são o exercício regular de direito, legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, culpa exclusiva ou concorrente da vítima e fato de terceiro, entretanto os doutrinadores trazem outras situações como caso fortuito ou de força maior e clausula de não indenizar.

3.7.1 Exercício regular de direito

Conforme previsto no Código Civil, aquele que acaba gerando o dano em exercício regular de direito não constitui como um ato ilícito, logo não possui a obrigação de reparar o evento danoso.

Tartuce (2020, sem página) em sua obra cita que “O mesmo art. 188, em seu inc. I, segunda parte, do CC/2002, preconiza que não constitui ato ilícito o praticado no exercício regular de um direito reconhecido. Trata-se de uma das excludentes do dever de indenizar mais discutidas no âmbito da jurisprudência nacional.”

Um exemplo de exercício regular de direito é quando há lesões advindas das práticas esportivas violentas, desde que claro, os atletas respeitem as regras estabelecidas e desde não seja um abuso no exercício do direito, se não o indivíduo responderá pelos seus atos.

3.7.2 Legitima defesa

O agente que atua em legitima defesa, sendo sua própria ou de terceiros, para defende o bem jurídico, não tem responsabilidade em indenizar, Tartuce (2020, sem página apud Venosa) conceitua a legitima defesa.

Nesse sentido, Sílvio de Salvo Venosa leciona que a legítima defesa constitui uma justificativa para a conduta, devendo ser adotado o mesmo conceito do Direito Penal. Lembra o doutrinador que a sociedade organizada não admite a justiça com as próprias mãos, mas acaba reconhecendo situações nas quais o indivíduo pode se utilizar dos meios necessários para repelir agressão injusta, atual ou iminente, contra si mesmo ou

contra as pessoas que lhe são próximas ou os seus bens. Desse conceito surge a legítima defesa.

Tartuce (2019, sem página apud Pereira) em sua obra cite os elementos essenciais para caracterizar a legitima defesa.

Na mesma linha, Caio Mário da Silva Pereira demonstra que na legislação privada “dispensa-se de definir em que consiste a legítima defesa. Toma de empréstimo o conceito que é corrente no direito criminal”. Segundo o mesmo renomado doutrinador, são elementos do instituto: a) a iniciativa de agressão por parte de outrem; b) a atualidade e iminência da ameaça de dano; c) a proporcionalidade da reação em face da agressão.

Conforme alegado acima o artigo 25 do Código Penal (BRASIL) conceitua a legitima defesa.

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de considera-segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.

Aliás, logo que disposto na legislação e pelos juristas, a legitima defesa visa a proteção do bem jurídico desde que não abuse tal instituto.

3.7.3 Estado de necessidade

Como a legitima defesa, o estado de necessidade não vem de uma situação injusta, estado de necessidade também é conceituado pelo Direito Penal e usado no âmbito civil, o artigo 24 do Código Penal traz o segundo conceito:

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

Tartuce (2019, sem página apud Ustárroz) dispõe acerca das premissas fundamentais para a análise do estado de necessidade.

Em tese de doutorado que trata da responsabilidade civil por atos lícitos, defendida na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Daniel Ustárroz demonstra doze premissas fundamentais que devem guiar a análise do instituto do estado de necessidade. São elas: a) o que não pode ser exigido de forma razoável de

uma pessoa não pode ser a ela imposto pelo Direito; b) o estado de necessidade pode decorrer de fato humano ou natural; c) os interesses em conflito devem estar protegidos juridicamente; d) o perigo deve ser atual e deve haver probabilidade de dano, presente e imediata, a um determinado bem jurídico; e) o dano pode ser de qualquer ordem, material ou imaterial; f) o ato do agente deve ser meio necessário para preservar o direito ou o bem jurídico envolvido no caso concreto; g) o agente deve observar os estritos limites da necessidade para a remoção do perigo, pois pode ser responsabilizado por excesso de conduta; h) pode a atividade ser dirigida ao salvamento da pessoa ou bem jurídico de outrem; i) a pessoa que tem, por seu ofício, o dever de enfrentar o perigo não pode invocar a excludente, embora dela “não se exijam atos de heroísmo”; j) os limites da exigência de sacrifício devem coincidir com os limites do exercício de sua proteção; k) o estado de necessidade não pode decorrer da imprevidência do agente; e l) não há legítima defesa contra o ato praticado em estado de necessidade.

Um exemplo de estado de necessidade é quando um motorista ao ver que irá colidir uma criança que brincava na rua desvia e acaba batendo em um poste causando danos.

3.7.4 Estrito cumprimento do dever legal

O estrito cumprimento do dever legal ocorre quando o agente do dano no exercício de sua função acaba ocasionando um evento danoso, desde que nos limites da lei, não é responsabilizado a reparação.

Nos casos de estrito cumprimento do dever legal, em que o agente é exonerado da responsabilidade pelos danos causados, a vítima, muitas vezes, consegue obter o ressarcimento do Estado, já que, nos termos do art. 37, § 6o, da Constituição Federal, “as pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros”. E o Estado não terá ação regressiva contra o agente responsável (só cabível nos casos de culpa ou dolo), porque ele estará amparado pela excludente do estrito cumprimento do dever legal. (GONÇALVES 2019, pg. 719)

Entretanto, por exemplo, uma viatura policial durante uma perseguição acaba batendo em um veículo de terceiro causando um dano, os policiais não serão responsabilizados, porém, o Estado tem a obrigação para a reparação e indenização.

3.7.5 Culpa exclusiva ou concorrente da vítima

A culpa exclusiva é quando o evento danoso acontece por culpa da vítima e não do indivíduo que causou o dano, assim, deixa de existir a obrigação da reparação do dano.

Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da vítima, desaparece a responsabilidade do agente. Nesse caso, deixa de existir a relação de causa e efeito entre o seu ato e o prejuízo experimentado pela vítima. Pode-se afirmar que, no caso de culpa exclusiva da vítima, o causador do dano não passa de mero instrumento do acidente. Não há liame de causalidade entre o seu ato e o prejuízo da vítima. (GONÇALVES 2019, pg. 722)

Já a concorrente ela é bem discutida entre os juristas causando certa “dor de cabeça” a eles, pois a responsabilidade é dívida entre a vítima e o causador do dano.

Nesses casos, existindo uma parcela de culpa também do agente, haverá repartição de responsabilidades, de acordo com o grau de culpa. A indenização poderá ser reduzida pela metade, se a culpa da vítima corresponder a uma parcela de 50%, como também poderá ser reduzida de 1/4, 2/5, dependendo de cada caso. (GONÇALVES 2019, pg. 723)

A culpa exclusiva ou concorrente da vítima é considerada como excludente de responsabilidade quando não há o nexo causal do agente com a conduta, ou até mesmo de forma parcial.

3.7.6 Fato de terceiro

Gonçalves (2019, pg. 726) ensina que nem todo causador do dano é de fato o causador, pois há a possibilidade de terceiro ser o agente danoso, “Muitas vezes, o ato daquele que atropela alguém ou causa alguma outra espécie de dano pode não ser o responsável pelo evento, o verdadeiro causador do dano, mas, sim, o ato de um terceiro.”

Quando, no entanto, o ato de terceiro é a causa exclusiva do prejuízo, desaparece a relação de causalidade entre a ação ou a omissão do agente e o dano. A exclusão da responsabilidade se dará porque o fato de terceiro se reveste de características semelhantes às do caso fortuito, sendo imprevisível e inevitável. Melhor dizendo, somente quando o fato de terceiro se revestir dessas características, e, portanto, equiparar-se ao caso fortuito ou à força maior, é que poderá ser excluída a responsabilidade do causador direto do dano. (GONÇALVES 2019, pg. 727)

Para melhor compreensão, pode-se citar como um exemplo um motorista que conduz seu carro pela via acaba sendo “cortado” por outro veículo o qual empurra seu carro para outra pista atingindo um motociclista.

3.7.7 Caso fortuito ou de força maior

O caso fortuito gera a partir de um fato alheio ou algum motivo que dá origem ao acontecimento, Gonçalves (2019, pg. 737) conceitua como: “O caso fortuito geralmente decorre de fato ou ato alheio à vontade das partes: greve, motim, guerra.”

Já força maior ocorre por acontecimentos naturais, por exemplo terremotos ou enchentes.

Segundo Gonçalves (2019, pg. 737) para a configuração do caso fortuito ou de força maior, deve ver a presença de alguns requisitos.

Na lição da doutrina exige-se, pois, para a configuração do caso fortuito, ou de força maior, a presença dos seguintes requisitos: a) o fato deve ser necessário, não determinado por culpa do devedor, pois, se há culpa, não há caso fortuito; e reciprocamente, se há caso fortuito, não pode haver culpa, na medida em que um exclui o outro. Como dizem os franceses, culpa e fortuito ces sont des choses que hurlent de se trouver ensemble; b) o fato deve ser superveniente e inevitável; c) o fato deve ser irresistível, fora do alcance do poder humano.

O caso fortuito ou de força maior constituem como excludentes de responsabilidade porque, conforme Gonçalves (2019, pg. 738), afetam a relação de causalidade, rompendo-a, entre o ato do agente e o dano sofrido pela vítima.

3.7.8 Cláusula de não indenizar

A cláusula de não indenizar também pode ser conhecida como clausula de irresponsabilidade.

Para Aguiar Dias, “a cláusula ou convenção de irresponsabilidade consiste na estipulação prévia por declaração unilateral, ou não, pela qual a parte que viria a obrigar-se civilmente perante outra afasta, de acordo com esta, a aplicação da lei comum ao seu caso. Visa anular, modificar ou restringir as consequências normais de um fato da responsabilidade do beneficiário da estipulação” (Da responsabilidade, cit., t. 2, p. 702, n. 216). (GONÇALVES 2019, pg. 744 apud DIAS)

Além disso, é um acordo feito entre as partes convencionando ou não a obrigação de reparação, podendo anular, modificar ou restringir as consequências do fato danoso.

4 RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS EM