TAYNARA APARECIDA PEREIRA NUNES
A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS: EM CASO DE FRAUDE DE BOLETOS NO SISTEMA SELF-SERVICE
Tubarão 2021
TAYNARA APARECIDA PEREIRA NUNES
A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS: EM CASO DE FRAUDE DE BOLETOS NO SISTEMA SELF-SERVICE
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade.
Orientador: Prof. Michel Medeiros Nunes, Esp.
Tubarão 2021
Dedico este trabalho a todos os que me ajudaram ao longo desta caminhada, principalmente a Deus e a minha família, em especial ao meu avô falecido, Pedro, a quem eu agradeço as bases que me deu para ser a pessoa que eu sou hoje.
AGRADECIMENTOS
Agradeço principalmente a Deus, que proporcionou a realização deste trabalho e vem me proporcionando todos os dias.
À minha família, minha base, em especial a minha mãe Alexandra Ferreira Pereira, por toda paciência, carinho e amor ao longo desses anos, além de sempre me incentivar na vida acadêmica, sempre acreditando no meu potencial e me dando forças para caminhar nessa longa jornada.
Aos professores do curso de Direito da Unisul de Tubarão, que desempenharam com dedicação as aulas a qual foram ministradas, em especial meus orientadores, professor Michel Medeiros Nunes e professor Erivelton de Mendonça Fileti por me orientarem e compartilharem os seus conhecimentos comigo para a confecção desta monografia.
Aos meus amigos, em especial os que fiz durante esta jornada, que durante todos esses anos me aconselharam e me ajudaram imensamente.
Por fim, agradeço aos colegas de trabalho do escritório, pelo carinho e amparo nesse tempo de estágio.
“A menos que modifiquemos à nossa maneira de pensar, não seremos capazes de resolver os problemas causados pela forma como nos acostumamos a ver o mundo”. (Albert Einstein)
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso aborda a responsabilidade civil das instituições financeiras, especialmente, em casos de fraudes de boletos no âmbito virtual através do sistema self-service do internet banking. A seguinte pesquisa tem por abordagem, a natureza qualitativa, uma vez que analisa a responsabilidade civil segundo as legislações e entendimentos jurisprudências e doutrinários. Esta monografia tem por objetivos específicos explicar a emissão de boletos bancários de forma virtual, pela internet, identificar e abordar os tipos de responsabilidade civil, por final comparando as legislações brasileiras aplicáveis ao caso seguidamente pelo entendimento jurisprudencial acerca do tema. Através do estudo realizado nota-se que a responsabilidade civil das instituições financeiras é objetiva, cabendo-lhes a reparação e indenização dos eventuais danos realizados na esfera digital.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Instituições Financeiras. Fraudes Virtuais. Boletos Fraudados. Internet Banking. Sistema Self-Service.
ABSTRACT
This undergraduate thesis addresses the civil liability of financial institutions, especially in cases of bank slip fraud in the virtual environment through the self-service of internet banking. Following research has a qualitative approach, since it analyzes civil liability according to the laws and understandings of jurisprudence and doctrine. This undergraduate thesis has the specific objectives of explaining the issuance of bank slips in a virtual way, through the internet, identifying and addressing the types of civil liability, finally comparing the Brazilian laws applicable to the case followed by the jurisprudential understanding on the subject. Through the study carried out it is noted that the civil liability of the financial institutions is objective, being responsible for the repair and indemnification of any damages done in the digital sphere.
Keywords: Civil Liability. Financial Institution. Virtual Fraud. Counterfeit Bank Slip. Internet Banking. Self-Service.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 10
2 INTERNET BANKING E O SISTEMA SELF-SERVICE NAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS ... 14
2.1 INTERNET: BREVE CONCEITO E A EVOLUÇÃO NO BRASIL E NO MUNDO ... 14
2.2 INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS: UM BREVE CONCEITO ... 16
2.2.1 Instituições financeiras bancárias ou monetárias ... 16
2.2.1.1 Bancos comerciais ... 16
2.2.1.2 Cooperativas de crédito ... 17
2.2.2 Instituições financeiras não bancárias ou não monetárias ... 17
2.2.2.1 Banco de investimento ... 17
2.2.2.2 Bancos de desenvolvimento ... 18
2.2.2.3 Sociedades de arrendamento mercantil ... 18
2.2.2.4 Sociedades de crédito, financiamento e investimento ... 18
2.2.2.5 Sociedades de crédito imobiliário ... 19
2.2.2.6 Associação de crédito imobiliário ... 19
2.2.3 Bancos múltiplos ... 19
2.3 INTERNET BANKING: BREVE CONCEITO E O SISTEMA SELF-SERVICE ... 20
2.3.1 O sistema self-service ... 21
2.3.1.1 Fraudes nos sistemas virtuais ... 21
2.4 BREVE CONCEITO DE BOLETOS BANCÁRIOS ... 22
2.4.1 Boleto bancário versus Duplicata e suas naturezas jurídicas ... 22
3 RESPONSABILIDADE CIVIL ... 25
3.1 BREVE HISTÓRICO E CONCEITO ... 25
3.2 ATOS ILÍCITOS ... 27
3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL (OU NEGOCIAL) ... 28
3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL (OU AQUILIANA) ... 29
3.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 29
3.5.1 Ação ou Omissão ... 30
3.5.2 Culpa ou Dolo ... 31
3.5.2.1 Imprudência, negligência e imperícia ... 32
3.5.3 Nexo de causalidade ... 32
3.5.3.2 Teoria da causalidade próxima ... 34
3.5.3.3 Teoria da causalidade eficiente ... 34
3.5.3.4 Teoria da causalidade adequada ... 35
3.5.3.5 Causalidade necessária e a teoria do dano direto e imediato ... 35
3.5.4 Dano ... 36
3.5.4.1 Dano material ou patrimonial ... 37
3.5.4.2 Dano moral ... 38
3.5.4.3 Dano estético ... 39
3.5.4.4 Danos morais coletivos... 40
3.5.4.5 Danos sociais ou difusos ... 41
3.5.4.6 Danos por perda de uma chance ... 41
3.5.4.7 Danos pela perda do tempo ... 42
3.5.4.8 Danos pelo lucro ilícito ou lucro da intervenção ... 43
3.5.4.9 Danos existenciais e danos ao projeto de vida ... 44
3.6 CATEGORIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 44
3.6.1 Responsabilidade objetiva ... 45
3.6.2 Responsabilidade subjetiva ... 46
3.7 EXCLUDENTES DE ILICITUDE ... 46
3.7.1 Exercício regular de direito ... 47
3.7.2 Legitima defesa ... 47
3.7.3 Estado de necessidade ... 48
3.7.4 Estrito cumprimento do dever legal ... 49
3.7.5 Culpa exclusiva ou concorrente da vítima ... 49
3.7.6 Fato de terceiro ... 50
3.7.7 Caso fortuito ou de força maior ... 51
3.7.8 Cláusula de não indenizar ... 51
4 RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS EM FRAUDES DE BOLETO NO SISTEMA SELF-SERVICE ... 52
4.1 FRAUDES NO ÂMBITO VIRTUAL: BOLETO FRAUDADO ... 52
4.2 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL ... 52
4.3 ANÁLISE DE JULGADOS ... 55
5 CONCLUSÃO ... 58
1 INTRODUÇÃO
O assunto objeto da presente monografia tem grande importância nos dias atuais do relacionamento civil da sociedade, a Internet vem se tornando cada vez mais importante e a cada dia está se tornando um serviço essencial do dia a dia na sociedade.
Esta pesquisa está sendo realizada por faltar dispositivo específico na legislação, e a maioria das discussões são feitas a partir de entendimentos jurisprudências e doutrinários além de que este estudo pretende proporcionar um novo olhar a responsabilidade civil das instituições financeiras, o caso de fraudes ocorre diariamente no país e poucas pessoas sabem sobre o assunto, sendo pouco discutido na vida acadêmica e jurídica.
Por motivos pessoais e profissionais me identifiquei com assunto pois já fui vítima deste tipo de fraude e já tive contato com casos semelhantes nesses anos de estudos jurídicos através dos estágios que realizei, assim percebi que poucas pessoas da parte acadêmica sabiam acerca do assunto.
Deste modo ao analisar todo o conteúdo, pude observar sobre o assunto e em, principalmente, conversas com pessoas do meu vínculo social e do curso de Direito, senti a necessidade de tratar sobre este assunto que é pouco discutido nos âmbitos acadêmicos jurídicos e também legislativo brasileiro.
Segundo Gustavo Correa, 2002. p. 8, a Internet é um sistema global de rede de computadores a qual possibilita uma vasta comunicação entre pessoas através de máquinas que esteja conectada à rede, possibilitando assim trocas de informações de maneira rápida, eficiente e sem limitação de fronteiras, criando um mecanismo de relacionamento.
Qual é a história da Internet? Qual seu principal conceito?
O direito virtual/digital decorre de relacionamentos comerciais, ou não, no âmbito da Internet.
A legislação brasileira é insuficiente para tratar sobre os conflitos desses relacionamentos, o âmbito do direito digital/virtual não possui nenhum tipo de legislação para regulamentá-la deixando a mercê de entendimentos doutrinários de magistrados e interpretações de outros códigos.
A legislação brasileira tem diversos âmbitos definidos, por exemplo, Direito Civil com seus Códigos e lei esparsas, também tem o Direito Penal que na mesma toada do Direito Civil tem seus códigos específicos e leis complementares, mas será que as legislações criadas são o necessário para solucionar os problemas civis em sociedade? São apenas os direitos “reais/físicos” existentes nas relações da vida civil?
Quando há um direito ofendido no âmbito virtual, Internet, há alguma legislação que o proteja ou indenize-o? Há essa preocupação?
O Código Civil e o Código de Defesa ao Consumidor disciplinam a responsabilidade civil e seu caráter indenizatório das relações da vida civil. Como surgiu a responsabilidade civil? Quais seus pressupostos? Quais seus tipos?
A responsabilidade civil alcança até mesmo o âmbito virtual? As relações, sendo comerciais ou não, virtuais podem ser protegidas pelo Código Civil e o Código de Defesa ao Consumidor?
Boletos bancários muitas vezes são comparados com duplicatas, mas, não são títulos de crédito, portanto qual sua natureza jurídica?
Esses boletos podem ser retirados de forma digital em plataformas chamadas self-service, porém caso haja algum tipo de fraude neste sistema, as instituições financeiras têm a responsabilidade civil de indenizar?
São respeitados os pressupostos da responsabilidade civil? Qual é tipo de responsabilidade civil que as instituições financeiras possuem? Necessitam de comprovação de todos os pressupostos da responsabilidade?
A Internet, isto é, Inter Networking, é uma grande rede de comandos iniciada nos Estados Unidos da América com a intenção de garantia a comunicação caso houvesse algum grande ataque.
Com o decorrer dos anos a Internet evoluiu se tornando, atualmente, a maior rede de comunicação no mundo, a qual começou a “decolar” no fim do século XX.
Com tal evolução – atualmente – conseguimos fazer básicas transações bancárias com um simples toque, desde a transferência bancárias de valores até pagamentos de boletos em um simples aplicativo criado pela própria instituição financeira.
Assim, foi criado o sistema self-service, mais conhecido no Brasil como autoatendimento, um serviço onde pode-se administrar e até emitir boletos diretamente de uma base de dados oficial da instituição.
Os boletos bancários não são títulos de crédito, mas pode ter a característica de uma duplicata e ser executado como documento extrajudicial, desde que o boleto de cobrança bancária esteja acompanhado do instrumento de protesto e comprovante da prestação dos serviços assim suprindo a necessidade de um título cambiário, conforme entendimento jurisprudencial.
ALEGADA NULIDADE DA DEMANDA EXPROPRIATÓRIA. TÍTULO ILÍQUIDO, INCERTO E INEXIGÍVEL. PROTESTO DE BOLETO BANCÁRIO. DOCUMENTO LASTREADO EM DUPLICATA VIRTUAL. ADMISSIBILIDADE
DESDE QUE PRESENTES A NOTA FISCAL E A PROVA DA ENTREGA DA MERCADORIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DENOTA DE FORMA INEQUÍVOCA A RELAÇÃO JURÍDICA ESTABELECIDA ENTRE AS PARTES. HIGIDEZ DO TÍTULO E POSSIBILIDADE DO PROTESTO POR INDICAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA. A apresentação do boleto bancário, acompanhado do instrumento de protesto e das notas fiscais e respectivos comprovantes de entrega de mercadoria, supre a ausência física do título cambiário, autorizando o ajuizamento da ação executiva. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no AREsp 1322266/PR, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 23/4/2019).
Como ainda não há uma legislação ou ramo específico para o regular direito digital os operadores de Direito devem recorrer aos instrumentos doutrinários e jurisprudências de outras áreas, como exemplo, o Código Civil e o Código de Defesa ao Consumidor.
Ambos os códigos asseguram a responsabilidade civil para reparar os danos causados no âmbito digital.
Há três pressupostos que a responsabilidade civil se assenta, o dano, culpa e a relação de causalidade, segundo Gonçalves, 2019, p. 45.
A Responsabilidade Civil se subdivide-se em dois: objetiva e subjetiva.
A responsabilidade civil subjetiva, segundo Gonçalves, 2019, p. 57, quando há a ideia de culpa.
Gonçalves, 2019, p. 57, ainda afirma que: “A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa.”
Já a responsabilidade civil objetiva é quando não se discute a culpa, a satisfação é de apenas com o dano e o nexo de causalidade, segundo Gonçalves, 2019, p. 57.
Por objetivos gerais esta monografia analisou a responsabilidade civil das instituições financeiras em caso de boletos fraudados por meio virtual.
Tendo por objetivos específicos explicar a emissão de boletos bancários de forma virtual, pela internet, identificar os tipos de responsabilidade civil e comparar as legislações brasileiras com os entendimentos jurisprudenciais.
Esta pesquisa quanto ao nível ou objetivos é de natureza explicativa, uma vez que pretende identificar fatores e explicar a responsabilidade civil das instituições financeiras.
Quanto a abordagem, é de natureza qualitativa, uma vez que analisa a responsabilidade civil segundo as legislações e entendimentos jurisprudências e doutrinários.
Quanto ao procedimento utilizado para a coleta de dados, é da natureza documental e bibliográfica. Documental em razão da utilização das jurisprudências e bibliográfica em razão dos estudos doutrinários e legislativos.
Os instrumentos e procedimentos utilizados são o de pesquisa bibliográfica e pesquisa documental.
Por fim, as instituições financeiras têm a responsabilidade civil de indenizar em casos de boletos fraudados no sistema self-service?
As instituições financeiras possuem a responsabilidade civil objetiva de indenizar e reparar danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias, as quais serão melhor abordadas ao longo desta monografia.
2 INTERNET BANKING E O SISTEMA SELF-SERVICE NAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Neste capítulo será abordado de forma breve como foi criada a Internet e suas evoluções no brasil e no mundo, também, irá ser tratado sobre a influência da rede internacional de computadores nas relações bancárias das instituições financeiras na atualidade e seus serviços através dos aplicativos de internet banking fornecidos aos clientes, tendo por seu tópico principal o sistema Self-Service.
2.1 INTERNET: BREVE CONCEITO E A EVOLUÇÃO NO BRASIL E NO MUNDO
A Internet pública, conforme Kurose e Ross (2005), é uma rede mundial que conecta milhões de usuários do mundo todo através de equipamentos, como computadores, TV’s, telefones celulares, entre outros aparelhos desde que possuem conexão a rede mundial de computadores.
A Internet, isto é, Inter Networking, tem por seu início em 1969, segundo Paesani (2014), a internet foi criada com o intuito de ser um sistema de telecomunicação para que houvesse uma garantia de comunicação caso acontece um ataque nuclear russo em território Estadunidense e que seus inimigos não tivessem conhecimento sobre tal, foi um projeto do Departamento de Defesa norte-americano, assim, iriam ter uma grande rede de comando nos Estados Unidos, posicionados em lugares estratégicos do país. Caso alguma cidade viesse a ser destruída pelo ataque nuclear ainda assim estaria garantiria a comunicação com as demais cidades do país e o Departamento de Defesa.
Ainda segundo Paesani (2014), a internet só começou a decolar no fim do século XX, por volta de 1998, quando as telecomunicações começaram a ser barateadas pelas grandes empresas especializadas.
Entretanto, no Brasil o início veio de forma diferente, a evolução da história da Internet no Brasil começou, quando:
[…] uma conexão internacional dedicada e perene ligou a então ainda incipiente iniciativa brasileira de redes acadêmicas ao mundo. Seus primeiros usuários, pesquisadores, alunos e professores, tiveram acesso à maravilha do correio eletrônico, a bases de dados no exterior e, mesmo, ao acesso à rede mundial de computadores. Não era, ainda, a Internet. A essa só nos conectamos em 1991, ainda sem saber da magnitude do impacto que estava por vir. (Demi Getschko apud LUCERO, 2009, p. 69)
Em outras palavras, enquanto nos Estados Unidos a criação da internet foi com total intenção de apenas ser um método de telecomunicações, no Brasil a internet começou a ter evolução com acessos de acadêmicos para estudos e melhor comunicação através do famoso e-mail, o correio eletrônico.
Entretanto, mesmo após anos dos primeiros acessos, por volta de 1991, a rede mundial de computadores, no Brasil, só passou a ter contato com a “verdadeira” internet, de forma ampla, no início do século XXI, quando lentamente os cidadãos começaram a ter suas redes individuais em suas casas por meio de roteadores para melhor se comunicarem criando um novo tipo de relacionamento em sociedade.
Nesta toada, destaca Gustavo Corrêa:
A internet é um sistema global de rede de computadores que possibilita a comunicação e a transferência de arquivos de uma máquina a qualquer outra máquina conectada na rede, possibilitando, assim, um intercâmbio de informações sem precedentes na história, de maneira rápida, eficiente e sem a limitação de fronteiras, culminando na criação de novos mecanismos de relacionamento. (CÔRREA, 2002, p.8)
A Internet está sempre em aperfeiçoamento, em constante mudança, que visa sempre interagir e facilitar a comunicação cada vez mais com seus usuários, neste sentido nas palavras de Manuel Castells:
A internet é um meio de comunicação que permite, pela primeira vez, a comunicação de muitos com muitos, num momento escolhido, em escala global. Assim como a difusão da máquina impressora no Ocidente criou o que MacLuhan chamou de a Galáxia de Gutenberg, ingressamos agora num novo mundo de comunicação: a Galáxia da Internet. O uso da internet como sistema de comunicação e forma de organização explodiu nos últimos anos do segundo milênio. (CATELLS, 2003, p.82)
O uso da Internet evoluiu aos longos dos anos aproximando cada vez mais os usuários de forma virtual, principalmente por redes sociais, mas a internet na atualidade não pode ser mais resumida apenas em uma troca de comunicação entre seus usuários, o maior dos exemplos, da atualidade, que pode ser citado é o home-office, que devido a recente pandemia global causada pelo COVID-19, influenciou ainda mais a sua utilização para que pudesse ser feito as atividades laborais de forma remota e totalmente digital.
Não apenas as grandes empresas que se desenvolvem através da internet vêm investindo neste ramo virtual, as instituições financeiras a anos, também, vêm arremetendo-se cada vez mais nos seus serviços virtuais e remotos, assim utilizando aplicativos que são chamados de Internet Banking adaptando seus serviços para os do sistema Self-Service, conhecido popularmente como sistema de autoatendimento.
2.2 INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS: UM BREVE CONCEITO
As instituições financeiras possuem como uma principal atuação ser um intermediário entre um terceiro a qual possui um capital, a quem presta algum tipo de serviço monetário, assim é definido na Lei Nº 4.595/64 disposto em seu artigo 17, onde traz um breve conceito de instituição financeira.
Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. (BRASIL, 1964)
Segundo Brito (2019, pg. 31) as instituições financeiras possuem órgãos reguladores, os quais fiscalizam se as instituições estão acatando as determinadas normas a serem seguidas, operando sob regras definidas pelo Banco Central do Brasil.
Instituições financeiras, conforme Niyama e Gomes (2012, pg. 8-15), são divididas em três: as bancárias ou monetárias, as não bancárias ou não monetárias e os bancos múltiplos.
2.2.1 Instituições financeiras bancárias ou monetárias
Niyama e Gomes (2012, pg. 8-10) ensinam sobre as instituições bancárias e seus conceitos, eles ainda subdividem as instituições financeiras bancárias ou monetárias em dois: bancos comerciais e cooperativas de crédito.
2.2.1.1 Bancos comerciais
Conforme Niyama e Gomes (2012, pg. 8-9), conceituam acerca dos bancos comerciais, que estes são especializados de curto e médio prazos oferecendo um capital de giro para pessoas jurídicas e físicas.
Instituições especializadas em operações de curto e medo prazos, que oferecem capital de giro para o comércio, indústria, empresas prestadoras de serviços e pessoas físicas, bem como concedem crédito rural. (NIYAMA e GOMES, 2012, pg. .8)
Assim dizendo, são bancos mais popularmente conhecidos, como por exemplo as instituições bancárias como Caixa Econômica Federal e o Banco do Brasil.
2.2.1.2 Cooperativas de crédito
Ao tratar sobre as cooperativas de crédito, nota-se que são instituições financeiras privadas que possuem sua especialização em assegurar crédito, além de prestar serviços, a seus associados.
São instituições financeiras privadas, com personalidade jurídica própria especializadas em propiciar crédito e prestar serviços a seus associados, constituídas sob a forma de sociedade de pessoas de natureza civil, que se classificam em: • singulares: mínimo de 20 (vinte) cooperados;
• cooperativas centrais ou federações de cooperativas: formadas por, no mínimo, 3 (três) cooperativas singulares;
• confederação de cooperativas: formadas por, no mínimo, 3 (três) cooperativas centrais. (NIYAMA e GOMES, 2012, pg. 10)
Assim, os cooperados são como donos, mas ainda são usuário que desfrutam dos serviços que são oferecidos pelas cooperativas. Um exemplo de cooperativa mais conhecida é o SICOOB.
2.2.2 Instituições financeiras não bancárias ou não monetárias
Niyama e Gomes (2012, pg. 11-15), ainda ensinam cobre as instituições financeiras não bancárias ou não monetárias, subdividindo em: Banco de investimento, bancos de desenvolvimento, sociedades de arrendamento mercantil, sociedades de crédito e investimentos, sociedades de crédito imobiliários e associação de poupança e empréstimos.
2.2.2.1 Banco de investimento
Os bancos de investimento, segundo Niyama e Gomes (2012, pg. 11), são especializados, assim como os bancos comerciais, oferecer capital de giro para pessoas físicas ou jurídicas, entretanto, suas operações financeiras são de médio a longo prazo e também oferecem capital fixo.
Niyama e Gomes ainda explicam um pouco mais as funções e operações dos bancos de investimentos.
Dentre as operações especiais, podemos destacar a administração de fundos de investimento, a distribuição, a intermediação ou a colocação no mercado de títulos e valores mobiliários, a realização de operações compromissadas, a concessão de fiança e aval, a realização de operações de câmbio e de compra e venda no mercado físico de ouro. (NIYAMA e GOMES, 2012, pg. 11)
Exemplos de banco de investimentos conhecido de forma mais popular é o Bradesco BBI (Banco de Investimento da Organização Bradesco).
2.2.2.2 Bancos de desenvolvimento
Os bancos de desenvolvimentos, segundo Niyama e Gomes (2012, pg. 11) são estaduais, também especializadas em operações de médio e longo prazo, assim como os bancos de investimentos, contudo, asseguram a contribuição de recursos para projetos e programas que tem o destino de desenvolvimento econômico e social do estado a que estejam ligados.
Um exemplo de banco de desenvolvimento é o banco federal BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social).
2.2.2.3 Sociedades de arrendamento mercantil
As sociedades de arrendamento mercantil, que possuem suas principais funções ativas como arrendadora ou locadora são conhecidas como empresas de leasing, conforme Niyama e Gomes (2012, pg. 12), podem possuir seus objetos os de bens imóveis, de produção nacional ou estrangeiras, e bens imóveis, adquiridos pela empresa arrendadora ou locadora.
2.2.2.4 Sociedades de crédito, financiamento e investimento
As sociedades de crédito, financiamento e investimento, são mais conhecidas como “financeiras”, segundo Niyama e Gomes (2012, pg. 13), tem como seu objetivo principal a concessão de financiamento para aquisição de serviços ou bens, podendo também o financiamento de capital de giro, refinanciamento de operações de arrendamento mercantil, aplicação em títulos e valores mobiliários, e depósitos interfinanceiros.
2.2.2.5 Sociedades de crédito imobiliário
Segundo Niyama e Gomes (2012, pg. 14), as sociedades de créditos imobiliários são especializadas a realizações de operações relativas a incorporação, construção, venda ou aquisição de habitação, os recursos, principalmente, são capitados por meio de depósitos de poupanças, emissão de letras imobiliárias e hipotecárias, e também emissão de Certificados de Depósito Interfinanceiros.
2.2.2.6 Associação de crédito imobiliário
A associação de crédito imobiliário é uma sociedade civil integrante do SBPE (Sociedade Brasileira de Poupança e Empréstimo), conforme Niyama e Gomes (2012, pg. 14), possui por seu principal objetivo conceder aquisição de casa própria aos seus associados, captar e disseminar o hábito da poupança.
2.2.3 Bancos múltiplos
Niyama e Gomes, discutem acerca dos bancos múltiplos, eles ensinam que com a constituição destes as operações apenas facultadas a bancos comerciais e as instituições financeiras não bancárias ou não monetárias permitiu-lhes reunir todas as operações em apenas um banco.
Com a edição da Resolução nº 1.524, de 21 de setembro de 1988, foi autorizada a constituição de bancos múltiplos, com a finalidade de se realizarem numa única instituição financeira as operações facultadas a bancos comerciais, bancos de investimento, bancos de desenvolvimento, sociedades de crédito, financiamento e investimento e sociedades de crédito imobiliário, sendo-lhes permitido reunir de duas até quatro das espécies das operações citadas.
Posteriormente, por meio da Resolução no 2.099, de 17 de agosto de 1994, que implantou no Brasil o modelo de exigência de capital recomendado no “Acordo de Basileia”, foi autorizada aos bancos múltiplos a constituição da carteira de arrendamento mercantil. (NIYAMA e GOMES, 2012, pg. 15)
Os bancos múltiplos podem ser privados ou publicas desde que realizem mais de uma das operações citadas acima. Exemplo de bancos múltiplos são o Santander, Itaú e o Banco do Brasil.
2.3 INTERNET BANKING: BREVE CONCEITO E O SISTEMA SELF-SERVICE
Internet Banking é um termo inglês utilizado muito popularmente que tem por sua tradução como “Internet Bancária”.
Como já tratado, as instituições financeiras, tem como principal intenção deixar os acessos a seus clientes, como atendimentos e serviços, de uma forma mais simples e fácil, vem investindo cada vez mais na internet através do sistema de autoatendimento (Self-Service) mediante seus aplicativos virtuais e o Internet Banking.
GOMES (2003) apud Manuel Estrada (2005) traz o conceito técnico sobre o Internet Banking:
O internet banking representa uma nova modalidade de comércio eletrônico, pela qual o cliente, valendo-se da internet tem acesso a vários serviços bancários para a realização de negócios e contratos eletrônicos, os quais, por sua vez, são definidos como contratos celebrados por meio de programas de computador ou aparelhos com tais programas, dispensando-se a assinatura codificada ou senha. (GOMES APUD ESTRADA, 2005, p. 140)
O internet banking traz a facilidade de realizar consultas e movimentações financeiras em seu banco através de um aplicativo ou site da própria instituição financeira não necessitando mais do deslocamento para as agências e postos bancários para a solução de problemas, simples consulta de saldos e/ou extratos, pagamentos com códigos de barras ou até mesmo uma simples transferência de um valor monetário. Os sites e aplicativos bancários possuem uma diversa gama de serviços que são realizados remotamente via internet.
Hoje, o internet banking é uma ferramenta necessária no dia a dia, visto que dispensa, além do deslocamento, as perdas de horas em filas para realizar atendimento, principalmente agora na época da pandemia por COVID-19 onde os atendimentos presenciais estão precários devido as altas taxas de contaminação.
2.3.1 O sistema self-service
O sistema self-service, o qual já foi tratado logo acima, é o sistema de autoatendimento. As instituições financeiras ao adotarem o Internet Banking, começaram a automatização de seus serviços, implantando assim o serviço de autoatendimento virtual a seus cliente e associados.
A automatização desses serviços vem evoluindo ao longo dos anos de forma gradual. Ferreira (2008, pg.8), ensina sobre o sistema que: “Isto é, tecnologias em que o cliente interage sozinho e, directamente, com o prestador do serviço para ele próprio produzir o serviço.”
Em outros termos, o sistema self-service foi criado com a intenção de facilitar os serviços que são prestados nas agências bancárias, assim gerando menos gastos as instituições, como por exemplo, menos funcionários trabalhando nos locais.
O sistema self-service é como se o sistema de atendimento físico e pessoal fosse industrializado e automatizado na “palma de sua mão” desburocratizando a maioria dos atendimentos que são realizados presencialmente.
Toda via, as instituições financeiras devem respeitar vários protocolos de segurança virtual ao disponibilizar seus sistemas self-service para que fraudes e delitos praticados por terceiros não prejudiquem seus clientes e associados.
2.3.1.1 Fraudes nos sistemas virtuais
O Internet Banking juntamente com o seu sistema de autoatendimento (Self-Service) são operações bancárias das instituições financeiras, ou seja, respondem por eventuais danos que ocorram.
Assim, como já supracitado, as instituições financeiras devem ter e respeitar seus protocolos de segurança ao disponibilizar seus serviços de forma virtual para que impeça fraudes e delitos de terceiros que possam ocorrer a seus clientes que utilizam as plataformas digitais.
A legislação brasileira é muitas vezes omissa ao tratar sobre o direito no âmbito virtual, cabendo o profissional de direito trabalhar com entendimentos jurisprudenciais e doutrinários aceito pelos órgãos judiciais.
O Superior Tribunal de Justiça já sumulou acerca das fraudes que ocorrem por operações bancárias, em sua sumula 479 disciplina que as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados.
Súmula 479 - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. (STJ, 2013)
Uns dos exemplos mais populares de fraudes nas operações bancárias virtuais mediante o Internet Banking, realizadas por terceiros, são aquelas que muitas das vezes envolvem transferência de dinheiro através de transferência eletrônica ou por via de boletos bancários com código de barras modificados expedidos diretamente do sistema self-service da instituição financeira.
O assunto voltará a ser abordado durante o trabalho, onde será exemplificado e aplicado ao caso.
2.4 BREVE CONCEITO DE BOLETOS BANCÁRIOS
Os boletos bancários, na atualidade, são muito usados como forma de pagamento, pois é possível realizar o pagamento de quaisquer valores pelo código de barras no documento.
Carvalho (2012) conceitua o boleto bancário como um meio de facilitar o pagamento, devedor, a ser feito a um terceiro, credor, deixando mais célere as relações mercantis.
O Banco Central do Brasil através do Manual de Normas e Instruções do Banco Central (MNI), citado por Carvalho (2012), conceitua acerca dos boletos bancários:
Normativamente, o Banco Central do Brasil através do Manual de Normas e Instruções do Banco Central (MNI), Título 2, Capítulo 13, Seção 3, indica a finalidade e o conceito do boleto bancário, chamado de bloqueto de cobrança:
“O Bloqueto de Cobrança deve ser utilizado para fins de registro de dívidas em cobranças nas instituições financeiras, relacionadas com operações de compra e venda ou de prestação de serviços, inclusive daquelas atinentes a efeitos de cobrança, tais como duplicatas, notas promissórias, bilhetes ou notas de seguros, de forma a permitir o pagamento da dívida-objeto em instituição financeira distinta da cobradora.” (BANCO CENTRAL DO BRASIL apud CARVALHO, 2012)
Em outros termos, o boleto bancário, conforme Carvalho (2012), é um documento que pode representar uma dívida que consta informações necessárias e que são regulamentados pelo Banco Central do Brasil.
O boleto bancário muitas vezes é confundido com a duplicata, um o título de crédito, entretanto ambos são diferentes e não devem ser confundidos.
Enquanto a duplicata é regida pela Lei nº 5.474/68, o boleto bancário não possui uma legislação própria, em alguns casos até cabe a equiparação dos dois.
O Superior Tribunal de Justiça, em entendimento jurisprudencial, traz a natureza jurídica da duplicata.
3. A duplicata é título de crédito causal, vinculado a operações de compra e venda de mercadorias ou de prestação de serviços, não possuindo a circulação da cártula, via endosso translativo, o condão de desvincula-la da relação jurídica subjacente. Tribunal a quo que expressamente consignou a inexistência de causa debendi a corroborar a emissão dos títulos de crédito. (STJ - Recurso Especial | REsp 1105012, Relator: Ministro Marco Buzzi (1149), Data de julgamento: 22/10/2013, Órgão julgador: Quarta Turma - STJ, Data de publicação: 06/12/2013)
Entretanto, conforme Persechini (2008), em razão do desenvolvimento tecnológico, em especial o virtual, já possuímos um costume de realizar compra e vendas, e/ou prestação de serviços, nos mundos dos negócios, sem qualquer emissão de duplicatas.
O vendedor ou o prestador de serviços, por meio de seu computador, preenche, com os dados de uma duplicata inexistente, um formulário virtual disponibilizado por instituição financeira. Esse procedimento dá origem a um boleto bancário. Posteriormente, o banco remete esse boleto ao devedor para cobrança, e, na hipótese de não haver pagamento, a instituição financeira, com a autorização do credor, protesta tal documento por indicação. Ou seja, apresenta ao cartório o simples aviso de cobrança, tirando o protesto com base nas informações nele contidas. (PERSECHINI, 2008)
O Professor Wille Duarte Costa ensina sobre o desuso da duplicata e sua substituição.
[...] o costume já generalizado tem feito com que nenhuma duplicata seja extraída, mas em lugar dela enviem um "boleto" ou aviso de cobrança, sem assinatura de quem quer que seja, ficando o devedor sem saber se a Instituição Financeira é mandatária do sacador, pois não há endosso-mandato; nem se ela é legítima possuidora do título, uma vez que não há naquele papel qualquer endosso. Aquele "boleto" fere em tudo a Lei de regência, pois até falsamente diz referir-se a uma duplicata, cujo número indica. Sua quitação, em verdade, não passa de uma impressão de máquina própria, sem qualquer assinatura do recebedor. Isto é procedimento ilegal. Esse absurdo, sem sentido, é que a doutrina marginal tem entendido tratar-se de "duplicata virtual" ou "duplicata escritural" (COSTA 2006, p. 408).
Melhor dizendo, os boletos bancários são gerados de forma virtual em plataformas das instituições financeiras, através do self-service e o internet banking, onde o credor insere os dados da compra, como objeto e valor, e os dados do devedor para que estas instituições emitem boletos para que seja realizado o pagamento pelo devedor através do código de barras.
Boleto bancário não possui uma natureza jurídica visto que é carente de legislação própria pois depende de entendimento jurisprudenciais, assim como já supracitado, os boletos bancários não são duplicatas logo não são considerados títulos de créditos assim apenas cabe a equiparação do boleto à duplicata.
3 RESPONSABILIDADE CIVIL
Neste capítulo será abordado um breve histórico e conceito da responsabilidade civil, também será visto suas principais características e divisões de categorias, especialmente voltada as relações e responsabilidade da vida civil no âmbito virtual das instituições financeiras.
3.1 BREVE HISTÓRICO E CONCEITO
Com base na teoria clássica, a responsabilidade civil tem base em três pressupostos: dano, culpa e a causalidade, conforme Gonçalves (2020, pg. 45) apud Besson.
No começo da humanidade, nos primeiros contatos com o desenvolvimento da vida civil, o pressuposto culpa era pouco visto, assim afirma Gonçalves (2020, pg. 45), o dano provocava uma reação imediata instintiva e brutal contra o ofendido.
Melhor dizendo, os primórdios mais agiam do que raciocinavam, levavam-se muito pelo lado sentimental e a raiva no momento do ocorrido sem se importar se a reação contrária aquele dano foi ou não compatível com o dano que este provocaria, a conhecida pena por talião, “olho por olho, dente por dente”.
Se for para comparar com o contemporâneo vemos que, segundo Fernandes (2013, pg. 39), a responsabilidade civil na atualidade tem como princípio de que todo o dano que foi causada de forma injusta deve ter o direito de ser reparado, ou seja, em comparação aos primórdios humanos nos não “devolvemos na mesma moeda”, e sim pedimos o ressarcimento daquele dano para reparar o máximo possível.
Ao longo da evolução, se percebe que quando começou a se desenvolver as soberanias, os legisladores começaram a vedar as vinganças com as próprias mãos, segundo Gonçalves apud Silva (2020, pg. 45).
Num estágio mais avançado, quando já existe uma soberana autoridade, o legislador veda à vítima fazer justiça pelas próprias mãos. A composição econômica, de voluntária que era, passa a ser obrigatória, e, ao demais disso, tarifada. É quando, então, o ofensor paga um tanto ou quanto por membro roto, por morte de um homem livre ou de um escravo, surgindo, em consequência, as mais esdrúxulas tarifações, antecedentes históricos das nossas tábuas de indenizações preestabelecidas por acidentes do trabalho. (GONÇALVES 2020, pg. 45 apud SILVA)
Entretanto, como Fernandes (2013, pg. 39) ensina, havia ainda a ausência da construção de técnica jurídica, em outros termos, não havia o conhecimento e a diferenciação das esferas da responsabilidade civil da responsabilidade penal.
Gonçalves (2020, pg. 45-46) dispõe que a diferença entre as duas responsabilidades só começou a ser diferenciada na era romana, onde começou a dividir-se a pena e a reparação do dano.
O Estado assumiu assim, ele só, a função de punir. Quando a ação repressiva passou para o Estado, surgiu a ação de indenização. A responsabilidade civil tomou lugar ao lado da responsabilidade penal. (GONÇALVES, 2020, pg. 46 apud MAZEAUD)
Fernandes (2013, pg. 48 apud Lima), disciplina que a teoria clássica acerca da culpa, “que é a armadura da responsabilidade civil extracontratual das legislações”, a qual recebeu do direito Justiniano a célula-mater, ou seja, a que deu a origem.
Segundo Gonçalves (2020, pg. 46 apud Aguiar), a culpa só começou a ser distinta quando foi inserida no Código de Napoleão, onde iniciou a percepção da culpa in abstracto e a distinção entre a culpa delitual e culpa contratual.
A noção da culpa in abstracto e a distinção entre culpa delitual e culpa contratual foram inseridas no Código de Napoleão, inspirando a redação dos arts. 1.382 e 1.383. A responsabilidade civil se funda na culpa – foi a definição que partiu daí para inserir‐ se na legislação de todo o mundo. Daí por diante observou‐se a extraordinária tarefa dos tribunais franceses, atualizando os textos e estabelecendo uma jurisprudência digna dos maiores encômios. (GONÇALVES 2020, PG. 46 APUD AGUIAR)
Com a evolução da vida civil em sociedade, iniciou-se o entendimento acerca da Teoria do Risco. Conforme ensina Gonçalves (2020, pg. 47), caso a atividade corra algum risco perigoso de dano, a qual o agente assume, deverá ser obrigado a ressarcir através de indenização dos possíveis danos a serem sofridos por terceiros.
Nesta toada, a teoria do risco auxiliou para a evolução da teoria da culpa objetiva.
A responsabilidade objetiva funda‐se num princípio de equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubi emolumentum, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda). Quem aufere os cômodos (ou lucros) deve suportar os incômodos (ou riscos). (GONÇALVES 2020, pg. 47)
Já no Direito Moderno, conforme afirma Gonçalves (2020, pg. 47) a teoria da responsabilidade objetiva se observa em duas faces: a teoria do risco, a qual já foi discutida, e a teoria do dano objetivo.
Pela última, desde que exista um dano, deve ser ressarcido, independentemente da ideia de culpa. Uma e outra consagram, em última análise, a responsabilidade sem culpa, a responsabilidade objetiva. Conforme assinala Ripert, mencionado por
Washington de Barros Monteiro, a tendência atual do direito manifesta‐se no sentido de substituir a ideia da responsabilidade pela ideia da reparação, a ideia da culpa pela ideia do risco, a responsabilidade subjetiva pela responsabilidade objetiva. (GONÇALVES 2020, pg. 47)
O Direito Civil, juntamente com a responsabilidade civil, evoluiu em três fases distintas, as quais são abordadas por Fernandes (2012, pg. 52).
Na primeira fase Fernandes (2012, pg. 52), descreve que na primeira fase tratava-se das Ordenações do Reino, a qual tinha seu principal vetor o Direito Romano.
Entretanto, na segunda fase, já se dá com o Código Criminal do Império, de 1830. Tinha por principais vetores a reparação natural, quando possível, e a indenização. Assim afirmado por Fernandes (2012, pg. 52) “A lei abordava a questão dos juros reparatórios, a transmissibilidade do dever de reparar, e o crédito de indenização dos herdeiros.”
Já terceira fase foi influenciada pelo trabalho de Teixeira Freitas, jurista em seu esboço do Código Civil, como disposto por Fernandes (2012, pg. 52), Teixeira Freitas se opunha a responsabilidade civil estivesse geminada a criminal. Ainda, cogitou sobre as normas orientadoras para a reparação do dano ex delicto. Ainda previu a indenização por via judicial.
O atual Código Civil brasileiro, mantem previsto como principal princípio o da responsabilidade com base na culpa, assim definindo como ato ilícitos no artigo 186.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (BRASIL, 2002)
Aos longos dos anos, mesmo que de forma indireta, a responsabilidade civil teve por seu grande objetivo a reparação do dano, atualmente a reparação do dano, no Direito Brasileiro, ocorre geralmente através de indenização.
3.2 ATOS ILÍCITOS
Venosa (2020, sem página) ensina que ao analisar o Código de Direito civil notamos que fatos, atos e negócios jurídicos, referimos que os atos ilícitos são aqueles atos que podem emanar de forma direta ou indireta vontade, ocasionando efeitos jurídicos, entretanto esses efeitos jurídicos são contrários aquilo que estão estabelecidos no ordenamento jurídico brasileiro.
O ato de vontade, contudo, no campo da responsabilidade deve revestir-se de ilicitude. Melhor diremos que na ilicitude há, geralmente, uma cadeia ou sucessão de atos ilícitos, uma conduta culposa. Raramente, a ilicitude ocorrerá com um único ato. O
ato ilícito traduz-se em um comportamento voluntário que transgride um dever. Como já analisamos, ontologicamente o ilícito civil não difere do ilícito penal; a principal diferença reside na tipificação estrita deste último. (VENOSA 2020, sem página)
Neste sentido, o ato ilícito é todos aqueles atos, mesmo feito de forma indireta, que ocasiona algum efeito jurídico contrário aqueles que são previstos no ordenamento jurídico.
3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL (OU NEGOCIAL)
A responsabilidade contratual, ou negocial, deriva de quando há algum prejuízo a terceiros por descumprimento contratual estabelecido e compactuada entre ambos, Gonçalves da um exemplo acerca da situação.
Por exemplo: quem toma um ônibus tacitamente celebra um contrato, chamado contrato de adesão, com a empresa de transporte. Esta, implicitamente, assume a obrigação de conduzir o passageiro ao seu destino, são e salvo. Se, no trajeto, ocorre um acidente e o passageiro fica ferido, dá‐se o inadimplemento contratual, que acarreta a responsabilidade de indenizar as perdas e danos, nos termos do art. 389 do Código Civil. Acontece o mesmo quando o comodatário não devolve a coisa emprestada porque, por sua culpa, ela pereceu; com o ator, que não comparece para dar o espetáculo contratado. Enfim, com todas as espécies de contratos não adimplidos. (GONÇALVES 2020, pg. 60)
Pereira (2018, sem página) ensina que, quando há um contrato, existe o poder positivo do contratante, logo este dever é relativo à prestação, que por si só já impõe responsabilidade acerca do objeto compactuado em contrato, ainda afirma que na culpa contratual possui o dever positivo de adimplir o objeto da avença.
Basta ao demandante trazer a prova da infração, para que se estabeleça o efeito, que é a responsabilidade do faltoso, uma vez que os demais extremos derivam do inadimplemento mesmo, pressupondo-se o dano e nexo causal, a não ser que o acusado prove a razão jurídica do seu fato, ou a escusativa da responsabilidade. (PEREIRA 2018, sem página)
No caso da responsabilidade das instituições financeiras pode-se notar com frequência que há uma pactuação contratual entre o cliente e a devida instituição, onde estabelecido pelo Código Civil, artigo 389, caso a instituição financeira venha a falhar na sua obrigação contratual o devedor responderá por perdas e danos, mais multa e correção monetária.
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. (BRASIL, 2002)
Assim, na responsabilidade contratual a culpa é presumida, cabendo a inversão do ônus da prova, neste sentido, não cabe a vítima a comprovação do descumprimento contratual, e assim, cabe ao devedor a comprovação que este não descumpriu com sua obrigação.
3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL (OU AQUILIANA)
Como o próprio termo induz, Miragem (2021, sem página), a responsabilidade civil extracontratual não pressupõe a existência de um negócio jurídico válido onde consta o dever ou obrigação, caso seja violado, deu como causa de indenização.
Conforme Gonçalves (2020, pg. 60) ensina, na responsabilidade civil extracontratual o agente infringe um dever legal a qual não possui qualquer vínculo jurídico com a vítima, quando este prática o ato ilícito.
Um exemplo de responsabilidade civil extracontratual é quando há um acidente veicular onde causa danos a terceiros, o motorista que possui a culpa tem a obrigação de reparar os danos causados a terceiro, não possui qualquer contrato onde está estabelecido que o motorista é obrigado a reparação dos danos, e sim apenas há a previsão legal.
3.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Ao tratarmos sobre responsabilidade civil devemos sempre observar o artigo 186 do Código Civil.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Melhor dizendo, Gonçalves (2020, pg. 64): “O art. 186 do Código Civil consagra uma regra universalmente aceita: a de que todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará‐ lo.”
No aludido artigo pode se analisar que possui 4 (quatro) elementos essenciais que pressupõe a responsabilidade civil, sendo estes:
• Ação ou Omissão; • Culpa ou dolo do agente; • Nexo de causalidade;
• Dano experimentado pela vítima.
Tais pressupostos, vale ressaltar, são essenciais para a responsabilidade civil, os quais serão mais bem descritos e explicados abaixo.
3.5.1 Ação ou Omissão
O artigo 186 do Códex Civil, o qual já fora supracitado, dispõe que por quaisquer ações ou omissões de que resultam algum dano a terceiros, cabe a este repará-los.
Gonçalves (2020, pg. 64), ensina que: “A responsabilidade pode derivar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos causados por coisas e animais que lhe pertençam.”
O ato próprio, como já diz, é o ato que o próprio agente produz quaisquer danos a um terceiro através de sua ação ou omissão. Um exemplo de ato próprio é quando o agente causador calunia um terceiro lhe imputando falso crime que este tenha feito.
Já um ato de terceiro, é quando o causador do dano é outra pessoa, por exemplo filhos, tutelados e curatelados, os quais os responsáveis respondem pelos danos gerados. Um exemplo de um ato de terceiros é quando um filho causa danos a alguém, pelo fato de não poder ser imputado a responsabilidade pois não é agente capaz, quem responde para a reparação civil são os seus pais.
Gonçalves, (2020, pg. 65), ensina em torno do ato causado por coisas e animais.
A responsabilidade por danos causados por animais e coisas que estejam sob a guarda do agente é, em regra, objetiva: independe de prova de culpa. Isto se deve ao aumento do número de acidentes e de vítimas, que não devem ficar irressarcidas, decorrente do grande desenvolvimento da indústria de máquinas.
Em outros termos, um exemplo acerca de ato por coisas, é quando uma empresa possui uma máquina, a qual tem por sua destinação final a prensa de papelões, e seu colaborador acaba tendo sua mão prensada gerando um dano, assim cabe ao empregador a responsabilidade civil de reparar o dano gerado de sua máquina ao seu colaborador.
Já um exemplo de ato por animais, é quando um cachorro, na tutela de seu dono, acaba escapando do local ficava e mordeu um terceiro o ferindo, assim seu dono é responsável a reparar o dano gerado a este terceiro.
Vale ressaltar, como supracitado por Gonçalves, os atos por coisas ou animais são responsabilidade objetiva, neste sentido, independe de prova de culpa do dano gerado.
3.5.2 Culpa ou Dolo
O artigo 186 do Código Civil, já supracitado, como Gonçalves ensina (2020, pg. 65) traz claramente no início acerca do dolo ao tratar “ação ou omissão voluntária” e logo em seguida trata acerca da culpa ao dispor “negligência ou imprudência”.
Para haver o dolo necessita da voluntariedade de conduta do agente, ou seja, ensinado por Miragem (2021, sem página): “A voluntariedade da conduta que se caracteriza como dolosa compreende tanto o conhecimento do agente sobre a consequência danosa de sua conduta quanto também de seu caráter antijurídico.”
Nesta toada, o dolo necessita da vontade pessoal do agente, ou seja, que desde o começo do ato, possuindo a intenção de gerar o dano até a sua finalidade.
Ao tratar da reparação do dolo, existem 2 (duas) teorias, sendo um subjetiva e outra objetiva, sendo que na primeira a vítima tem que provar o dolo ou culpa stricto sensu, e na segunda é baseado na teoria do risco, assim afirmado por Gonçalves (2020, pg. 65)
Para obter a reparação do dano, a vítima geralmente tem de provar dolo ou culpa stricto sensu do agente, segundo a teoria subjetiva adotada em nosso diploma civil. Entretanto, como essa prova muitas vezes se torna difícil de ser conseguida, o nosso direito positivo admite, em hipóteses específicas, alguns casos de responsabilidade sem culpa: a responsabilidade objetiva, com base especialmente na teoria do risco.
Ao tratar sobre a culpa nota-se que ela é inversa ao dano, ou seja, não há vontade ou intenção de gerar o dano.
Gonçalves (2020, pg. 65) dispõe os tipos de culpa e os explica.
A culpa pode ser, ainda, in eligendo: decorre da má escolha do representante, do prepos‐to; in vigilando: decorre da ausência de fiscalização; in comittendo: decorre de uma ação, de um ato positivo; in omittendo: decorre de uma omissão, quando havia o dever de não se abster; in custodiendo: decorre da falta de cuidados na guarda de algum animal ou de algum objeto.
Ao tratarmos sobre a culpa no judiciário, o magistrado deve-se manter atento e imparcial, pois conforme destacado, a culpa é completamente diferente do dolo possuindo uma delicadeza a mais ao tratar do assunto.
3.5.2.1 Imprudência, negligência e imperícia
A culpa stricto senso se divide-se em 3 (três) modalidades, estas como mais conhecidas por imprudência, negligência e imperícia.
Há a imprudência quando o agente não possui cautela e ou cuidado por sua conduta, não se confunde com conduta omissiva pois a imprudência é contraria a omissão, pois na imprudência deixa-se de ser cauteloso em suas ações.
Já a negligência é a conduta omissiva a qual fora supracitado, é quando o agente tem o conhecimento de algo, porém se omitindo ao causar danos a terceiros, continuando sem ter cuidado ou sem ser cauteloso em seus atos.
A imperícia é a falta de técnica, ou seja, a incapacidade do agente ao realizar uma ação. Assim ensina Cavalieri Filho (2020, sem página):
A falta de cautela exterioriza-se através da imprudência, da negligência e da imperícia. Não são, como se vê, espécies de culpa, nem elementos desta, mas formas de exteriorização da conduta culposa. A imprudência é falta de cautela ou cuidado por conduta comissiva, positiva, por ação. Age com imprudência o motorista que dirige em excesso de velocidade, ou que avança o sinal. Negligência é a mesma falta de cuidado por conduta omissiva. Haverá negligência se o veículo não estiver em condições de trafegar, por deficiência de freios, pneus etc. O médico que não toma os cuidados devidos ao fazer uma cirurgia, ensejando a infecção do paciente, ou que lhe esquece uma pinça no abdômen, é negligente. A imperícia, por sua vez, decorre de falta de habilidade no exercício de atividade técnica, caso em que se exige, de regra, maior cuidado ou cautela do agente. Haverá imperícia do motorista que provoca acidente por falta de habilitação. O erro médico grosseiro também exemplifica a imperícia.
Um exemplo para melhor visualização da imprudência é a falta de cuidado ou de precaução ao dirigir em velocidade acima permitida na via.
Já um exemplo para negligência é quando um médico, ao realizar uma cirurgia, esquece gazes dentro do paciente.
Um exemplo para imperícia é quando engenheiro elétrico assina um projeto de construção de uma casa. O engenheiro elétrico não tem conhecimento técnico para o fazer, já que o profissional habilitado para tal atividade é o engenheiro civil.
3.5.3 Nexo de causalidade
O nexo de causalidade é a relação da conduta do agente e o dano causado, Gonçalves (2020, pg. 65) ensina acerca do assunto:
É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo “causar”, utilizado no art. 186. Sem ela, não existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar. Se, verbi gratia, o motorista está dirigindo corretamente e a vítima, querendo suicidar‐se, atira‐se sob as rodas do veículo, não se pode afirmar ter ele “causado” o acidente, pois na verdade foi um mero instrumento da vontade da vítima, esta sim responsável exclusiva pelo evento.
Miragem (2021, sem página) destaca sobre o mesmo assunto:
O nexo de causalidade é, atualmente, o grande protagonista da responsabilidade civil. Trata-se do vínculo lógico entre determinada conduta antijurídica do agente e o dano experimentado pela vítima, a ser investigado no plano dos fatos, para a identificação da causa apta a determinar a ocorrência do dano. A identificação do nexo causal não se admite que se dê como puro arbítrio do intérprete. É atividade de investigação, exigindo-se fundamento e método para a devida precisão.
No direito brasileiro são adotadas diversas teorias para o nexo da causalidade, entretanto, as principais, segundo Miragem (2021, sem página), são: “As principais teorias explicativas do nexo de causalidade analisadas no direito brasileiro são: a) a equivalência das condições; b) a causalidade próxima; c) a causalidade eficiente; d) a causalidade adequada; e e) a causalidade necessária e a teoria do dano direto e imediato.”
3.5.3.1 Teoria da equivalência das condições
Esta teoria não é bem aceita no âmbito da responsabilidade civil, entretanto, ainda é utilizada, não tanto quanto no direito penal. Miragem (2021, sem página) ensina acerca desta teoria:
Pela teoria da equivalência das condições, não se distingue entre os eventos integrantes da sucessão de fatos antecedentes ao dano, de modo que todos eles serão considerados aptos para a definição da imputação de indenizar. É também denominada teoria da conditio sine qua non (condição sem a qual), e tem vocação expansiva da relação de causalidade na sucessão cronológica dos acontecimentos, de modo que qualquer um daqueles que promovem um dos eventos da cadeia causal poderá ser responsabilizado pelo dano sofrido pela vítima.
Esta teoria é bem complicada visto que tem como objetivo não realizar a distinção entre os eventos antecedentes do dano, sendo assim, os fatores que contribuíram para o resultado danoso terão o mesmo “peso” ao serem analisados.
3.5.3.2 Teoria da causalidade próxima
Miragem (2021, sem página apud BACON 1803, ALTERINI e PESSOA JORGE) ensina acerca dessa teoria:
A causalidade próxima resulta de teoria atribuída a Francis Bacon, que, ao expor a dificuldade da delimitação da série de causas para determinado evento, sustentou que para efeitos práticos a identificação da causa que lhe fosse cronologicamente mais próxima deveria servir à imputação da responsabilidade, sem a necessidade de se investigarem as causas mais remotas. Sob esta denominação, desenvolve-se no common law certo prestígio à teoria, ainda que, na prática, a identificação da causa próxima não se dê apenas pelo critério cronológico, mas apoiada, igualmente, por outros elementos que a identifiquem como decisiva à realização do dano. Ademais, porque a última condição é que se considera como dando ao conjunto de causas que integram a cadeia causal a unidade lógica e finalística que resulta na produção do dano.
Esta teoria possui diversas críticas, pois conforme Miragem (2021, sem página) afirma: “Em primeiro lugar, nem sempre é exata a identificação da causa mais próxima ao dano (a última causa), na investigação sobre a sucessão de fatos que levaram à sua ocorrência. E da mesma forma, não é possível definir que, em todos os casos, a última será o fator determinante do dano.”
Um exemplo que possa haver a melhor compreensão acerca desta teoria é quando, dolosamente ou culposamente, alguém faz a troca de medicações à uma pessoa doente, por uma substância extremamente toxica, e a enfermeira ignora a troca e mesmo assim faz a aplicação, e em razão disso o paciente morre.
3.5.3.3 Teoria da causalidade eficiente
Assim como já observado na teoria da equivalência de condições, o juízo da causalidade observa as diversas causas que possivelmente foi eficiente para o dano considerando como mesmo “peso” todos os fatos ocorridos, entretanto na teoria da causalidade eficiente, Amorim (2012) apud Tepedino, sempre haverá um antecedente que será a verdadeira causa do evento.
Como exemplo, podemos citar o fornecido por Alterini, citado por Cruz (2005), no qual se um indivíduo A empresta um fósforo para B e este coloca fogo numa casa, segundo o autor, as duas ações são imprescindíveis para que se produza o incêndio. No entanto, a conduta de quem iniciou o incêndio é a condição mais ativa e eficaz para o resultado. (AMORIM, 2012, sem página, apud ALTERINI)
Nesta toada, percebe-se para aqueles que defendem a teoria da causalidade eficiente, possuem uma distinção entre a causa, a condição e ocasião do fato gerador do dano.
3.5.3.4 Teoria da causalidade adequada
Para Miragem (2021, sem página), a causalidade adequada é considerada como um espécie de teoria individualizadora do nexo de causalidade, orientando as investigações, de forma abstrata, da sucessão de eventos que antecedem ao evento danoso, se dessas várias condições que a integram, alguma pode ser elevada ao conceito de causa.
Para tanto, distinguem-se três variantes: a posição subjetiva, pela qual se consideram as condições que o agente conhecia ou poderia conhecer, faz-se, assim, um juízo de previsibilidade das condições e a capacidade de identificação das mesmas pelo agente. Já a posição objetiva tem em consideração não a capacidade de previsão de uma pessoa determinada, senão um critério de previsibilidade geral, a que uma pessoa normal devesse prever. Nesse caso, cabe ao intérprete colocar-se em posição como se o evento danoso ainda não tivesse ocorrido e, a partir daí, avaliar a previsibilidade da ocorrência do dano, em vista das condições antecedentes. Por fim, uma terceira posição coloca em destaque uma circunstância genericamente favorável, pela qual se estabelece a avaliação da previsibilidade do resultado em vista das condições de prever o resultado danoso por parte de uma pessoa perspicaz, alguém que deva contar com formação ou informações especializadas, razão pela qual terá superioridade técnica para o exame da possibilidade ou não de ocorrência do dano. (MIRAGEM, 2021, sem página)
Em outras palavras, a teoria da causalidade adequada é definida pelo evento o qual o dano teria ocorrido, que caso não ocorresse este evento o dano nunca existiria.
3.5.3.5 Causalidade necessária e a teoria do dano direto e imediato
No direito brasileiro a causalidade necessária é explicada pela teoria do dano direto e imediato, Miragem (apud Tepedino et al e Silva), ensina acerca do assunto:
Outra teoria explicativa do nexo de causalidade será a da causalidade necessária, que no direito brasileiro resultou explicitada pela teoria do dano direto e imediato, ademais, mencionada também como teoria da interrupção do nexo causal. Trata-se de teoria que conta com muitos defensores no direito brasileiro, sustentada que está pela exigência de necessariedade da causa para a realização de determinado resultado. E do ponto de vista legislativo, entre seus defensores, sustenta-se que resulta da interpretação do art. 1.060 do Código Civil brasileiro de 1916, hoje reproduzido no art. 403 do Código Civil de 2002.
Miragem (2021, sem página) apud Alvim, ensina que ao tratarmos de dano imediato é devido ao intervalo entre a causa e o evento danoso e direto, havendo ou não intervalo.
Segundo a melhor lição doutrinária, trata-se de dano imediato, porque em intervalo entre a causa e o evento reputado danoso e direto, reputando aquilo que vem em linha reta, havendo ou não intervalo. Nesse sentido, ao adotar-se a teoria do dano direto e imediato, não se submete o autor do dano a toda e qualquer consequência de sua conduta, senão apenas àquelas que sejam diretamente ligadas a ele. Assim, ao mesmo tempo que apresenta um critério para imputação da responsabilidade, limita a extensão desta responsabilidade apenas aos danos que decorrerem diretamente da atuação do agente, ou seja, sem que haja a interposição de qualquer fato natural, ou que possa ser atribuído à própria vítima, ou a terceiro. Isto é, impede que haja a responsabilidade ilimitada do autor do primeiro dano.
Neste sentido, a teoria é aplicada quando, por qualquer seja a conduta, o dano é diretamente ligado a conduta, limitando a responsabilidade para apenas aos danos que o evento gerou.
Miragem (2021, sem página), para melhor compreensão acerca da causalidade necessária, dispõe que a causa que servirá de critério para esta imputação da responsabilidade, caso não existisse, não faria existir o dano.
Mas o que se deve entender por causalidade necessária? Diz-se, nesse caso, que a causa que servirá de critério para imputação da responsabilidade é aquela que, se não existisse, não faria existir o dano. Ou seja, se a cadeia causal de acontecimentos tivesse se rompido pela interrupção do nexo causal, o dano não teria se efetivado. A aparente vantagem dessa teoria é a de permitir um critério um tanto mais preciso de identificação da causa, ainda que não se desconheça – como de resto nas situações de responsabilidade civil – algum grau para a discrição do juiz.
Isto é, caso houvesse algum interrompimento na cadeia causal dos acontecimentos, o dano não seria efetivado, tendo por princípio a precisão da identificação da causa, mesmo que esta venha a ser desconhecida, limitando assim, a ideia da reparação civil para apenas o que o evento gerou de dano.
3.5.4 Dano
Venosa (2020, sem página) ensina acerca do dano, o dano surge quando há um inadimplemento, podendo ser parcial ou integral, o qual gera o dever de indenizar. Neste sentido indenizar é o dever da reparação do dano, tanto na responsabilidade contratual quanto na
