3. BASES TEÓRICAS DA EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
3.3 DECISÕES MANIPULATIVAS E INTERPRETAÇÃO CONFORME
Diante da mudança hermenêutica e o novo olhar lançado sobre a constituição, surge a necessidade do aparecimento de novos mecanismos judiciais a fim de implementar a interpretação constitucional e corrigir a aplicação da legislação ordinária quando contrária à Constituição.
O controle de constitucionalidade das leis é o mecanismo hábil a evitar o ingresso e a permanência de leis contrárias à Constituição no sistema jurídico. Contudo, ainda que haja a declaração de inconstitucionalidade e a consequente anulação da lei, muitas vezes há efeitos colaterais, tais quais, o vazio legislativo e a insegurança das relações regidas pela lei inconstitucional.
As decisões declarativas de inconstitucionalidade ganham maior relevo e alcance, pois expelem do ordenamento jurídico o ato normativo contrário à Constituição e decretam a sua nulidade desde o nascedouro. Essa nulidade de leis inconstitucionais, algumas vezes, acarretam sérias consequências jurídicas, a exemplo do vazio legislativo e da dúvida sobre o regramento aplicável a todas as relações anteriormente regidas pela lei inconstitucional, em suma, há situações em que a anulação de uma lei produz efeitos tão maléficos quanto a própria manutenção do ato normativo com desconformidade constitucional.
Diante dessa constatação e com base na evolução hermenêutica já exposta, 138 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2a ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010.
a sentença tradicional não é mais suficiente para solucionar os problemas advindos das decisões de inconstitucionalidade de atos normativos, haja vista que, por vezes, é necessário utilizar instrumentos capazes de atenuar tais inconvenientes.
Nesse contexto, Ricardo Guastini defende que a constitucionalização do ordenamento jurídico não é bipolar (ocorre ou não em um sistema), como se um ordenamento pudesse unicamente estar constitucionalizado ou não estar – haveria, na verdade, um meio termo. Assim, para ele, a constitucionalização seria uma questão de grau, não de exatidão.139
O jurista italiano identifica como condições indispensáveis à constitucionalização do ordenamento (óbvio) a existência de uma Constituição rígida. Ao mesmo tempo que apresenta outros critérios que podem encontrar-se em maior ou menor grau, quais sejam, a força vinculante da Constituição, a aplicação direta as normas constitucionais; a sobreinterpretação constitucional; a influência da constituição nas relações políticas e a interpretação das leis conforme a Constituição.140
A atual realidade parece abandonar a concepção kelseniana de atuação das Cortes Constitucionais como mero legislador negativo e, com o pretexto de concretizar a constituição, assumem uma posição mais ativa, criando normas de caráter geral e vinculante.
Não se pode olvidar ser inevitável, em algumas ocasiões, a criação judicial do direito, vez que entre a declaração de nulidade da lei total ou parcial e a defesa da sua constitucionalidade encontram-se fatos que acarretam prejuízos sociais maiores que a própria desconformidade constitucional. Diante dessa realidade, surge as decisões interpretativas lato sensu.
Ricardo Guastini denomina de sentenças interpretativas stricto sensu aquelas decisões da Corte Constitucional que não versam diretamente sobre uma disposição legal, sobre o texto da lei enquanto tal, e sim sobre as normas expressadas pelo texto e sobre as possibilidades de interpretação. O jurista italiano as classifica em: decisões interpretativas de rechaço e decisões interpretativas de aceitação.141
139 GUASTINI, Riccardo. La “constitucionalización” del ordenamento jurídico: el caso italiano. Trad. José María Lujambio. In: CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s). 4 ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 49-74.
140 Ibidem. 141 Ibidem.
As decisões de rechaço são aquelas que, frente a uma disposição legislativa cujo conteúdo admite duas (ou mais) interpretações, entende ser uma (ou mais) dessas interpretações inconstitucional, enquanto a outra está em conformidade com a Constituição e deve permanecer válida. Esta última interpretação deverá ser a única aceita no ordenamento. Nesse caso, identifica-se a interpretação conforme e a validez da norma é conservada, ao mesmo tempo que a Corte proíbe que seja interpretada de forma que contradiga a Constituição.142
A interpretação conforme é realizada com base em subprincípios: princípio da prevalência da Constituição e princípio da conservação das normas. Assim, uma norma não deve ser declarada inconstitucional quando, observados os seus fins, ela pode ser interpretada em conformidade com a constituição (há uma presunção relativa de constitucionalidade dos atos do poder público). Ou seja, deve se guiar pela prevalência da norma e da constituição. No entanto, tem-se que estar diante de dois caminhos possíveis e não se pode decidir contra a vontade inequívoca do legislador. Em que pese na hermenêutica contemporânea ocorra o privilégio da constituição, a vontade do legislador infraconstitucional não pode ser totalmente desprezada.143
O Supremo Tribunal Federal valida a aplicação da interpretação conforme a constituição ao analisar a legislação ordinária em face da Carta Magna. O Ministro Celso de Mello ressalta, todavia, a necessidade dessa norma infraconstitucional possuir caráter polissêmico, ou seja, é indispensável estar diante de, no mínimo, duas interpretações possíveis.
E M E N T A: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADMISSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE (Lei nº 9.882/99, art. 4º, § 1º) - JURISPRUDÊNCIA - POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DA ADPF QUANDO CONFIGURADA LESÃO A PRECEITO FUNDAMENTAL PROVOCADA POR INTERPRETAÇÃO JUDICIAL (ADPF 33/PA e ADPF 144/DF, v.g.) - ADPF COMO INSTRUMENTO VIABILIZADOR DA INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO – CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL RELEVANTE MOTIVADA PELA EXISTÊNCIA DE MÚLTIPLAS EXPRESSÕES SEMIOLÓGICAS PROPICIADAS PELO CARÁTER POLISSÊMICO DO ATO ESTATAL IMPUGNADO (CP, art. 287)
142 GUASTINI, Riccardo. La “constitucionalización” del ordenamento jurídico: el caso italiano. Trad. José María Lujambio. In: CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s). 4 ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 49-74.
143 GUASTINI, Riccardo. La “constitucionalización” del ordenamento jurídico: el caso italiano. Trad. José María Lujambio. In: CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s).
(…) AS PLURISSIGNIFICAÇÕES DO ART. 287 DO CÓDIGO PENAL: NECESSIDADE DE INTERPRETAR ESSE PRECEITO LEGAL EM HARMONIA COM AS LIBERDADES FUNDAMENTAIS DE REUNIÃO, DE EXPRESSÃO E DE PETIÇÃO – LEGITIMIDADE DA UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DA INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO NOS CASOS EM QUE O ATO ESTATAL TENHA CONTEÚDO POLISSÊMICO – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE.144 - grifou-se
No decorrer do seu voto, o Ministro Celso de Mello aborda o tema com maiores detalhes identifica a interpretação conforme como uma técnica de decisão atrelada ao controle de constitucionalidade, bem como, relembra a imprescindibilidade do caráter polissêmico da norma interpretada e a impossibilidade de dar um sentido contrário à própria lei.
“Trata-se, na realidade, de uma técnica de decisão, que, sem implicar redução do texto normativo – quando este se revele impregnado de conteúdo polissêmico e plurissignificativo -, inibe e exclui interpretações, que, por desconformes à Constituição, conduzem a uma exegese divorciada do sentido autorizado pela Lei Fundamental. Esse método, portanto, preserva a interpretação que se revele compatível com a Constituição, suspendendo, em conseqüência, variações interpretativas conflitantes com a ordem constitucional. (...)
Vê-se, desse modo, que o método da interpretação conforme à Constituição(...) traduz elemento viabilizador do próprio controle de constitucionalidade, inclusive na esfera mesma da fiscalização normativa abstrata (RTJ 126/48, Rel. Min. MOREIRA ALVES), ensejando a preservação da eficácia de atos estatais cujo conteúdo normativo, revestindo-se de sentido polissêmico, admita, por isso mesmo, múltiplas significações que se revelem, algumas, compatíveis com a Carta Política (sendo válidas, portanto) e, outras, conflitantes com o que dispõe a Lei Fundamental do Estado.”145
Ressalte-se que a interpretação conforme a Constituição encontra limites no próprio texto da legislação, devendo obedecer o sentido legal proposto sem poder o julgador criar, ao próprio arbítrio, um entendimento em direção oposta à lei, pois, a interpretação conforme a Constituição não consiste em escolher qual sentido quer se dar à norma jurídica, mas decidir quais dos sentidos ofertados por ela podem ser aplicados sem contrariar os preceitos fundamentais. Desta forma, na aplicação da interpretação conforme, identificar-se-á a existência de uma decisão interpretativa de 144 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Pesquisa Jurisprudência: Acórdão. AÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL: ADPF 187, Tribunal Pleno, julgado em 15/06/2011. Relator Ministro Celso de Mello. PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 divulgado em 28- 05-2014 publicado em 29-05-2014. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp? docTP=TP&docID=5956195>. Acesso em 21 nov. 2019
rechaço.146
Já a decisão interpretativa de aceitação147 – como no caso anterior, havendo duas interpretações admissíveis a uma disposição legislativa – há variantes e uma delas não é considerada constitucional. Neste caso, a Corte não anula a legislação enquanto tal, independente do modo em que é interpretada – o faz em relação apenas uma de suas interpretações.
As decisões manipulativas 148 são aquelas que ultrapassam a mera discussão de interpretação normativa e avança sobre a criação judicial do direito, modificando diretamente o ordenamento com o objetivo de harmonizá-lo à Constituição. Guastini identifica, por sua vez, duas subespécies de decisões manipulativas: aditivas e substitutivas.149
Os nomes já resumem o significado de cada subespécie de decisão: as decisões manipulativas aditivas acrescentam à lei determinado sentido normativo; já as decisões substitutivas preenche um vazio normativo deixado pela inconstitucionalidade da lei.150
Diante do exposto, verifica-se que há mecanismos decisórios capazes de enfrentar as normas que violem os direitos fundamentais ou que não o satisfaçam plenamente, seja concedendo a elas uma significação constitucional, seja substituindo o sentido inconstitucional existente por um de conformidade com a lei maior.