Definições e aspectos gerais

A concessão e a permissão de serviço público têm como fundamento o art. 175 da CF, que define que os serviços públicos devem ser prestados pelo Poder Público, diretamente ou sob o regime de concessão e permissão, sempre por meio de licitação.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou

permissão;

II - os direitos dos usuários; III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Aqui estamos falando, portanto, de prestação indireta e descentralizada de serviços públicos. Se o Estado acha mais eficiente conceder o serviço de manutenção de uma rodovia para o particular ele vai fazer a concessão desse serviço público a uma empresa particular. Se o Município não quer se dar ao trabalho de gerir a distribuição de água da cidade, ele vai promover a concessão desse serviço público.

Como já visto anteriormente, a Lei nº 8.987/95 é a lei de normas gerais sobre os regimes de concessão e permissão de serviços públicos. Ela é um ato normativo de caráter nacional, ou seja, aplicável à União, aos estados, ao DF e aos municípios. Os diversos entes federados podem editar leis próprias acerca de concessões e permissões pertinentes a suas esferas de competência, desde que não contrarie as normas gerais.

A concessão e a permissão são formas de delegação de serviço público, ou seja, o poder concedente transfere para o particular somente a possibilidade de execução do serviço, retendo para si a titularidade, o que lhe permite controlar e retomar o serviço, se for relevante para o interesse público.

ATENÇÃO!!! O instituto da delegação não pode ser confundido com o da outorga, que permite ao Poder Público transferir não apenas a execução, mas também a titularidade do serviço.

Conforme conceitua o art. 2º, I, da Lei nº 8.987/95, o poder

concedente é a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em

cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não de execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão. Ou seja, são os entes políticos que têm a possibilidade de realização concessão, devendo ser observada a órbita de competência definida no texto constitucional, para a exploração do serviço. Para os serviços que não estão expressamente enumerados no texto constitucional, a competência deve respeitar a órbita de interesse (nacional – União; regional – Estado; local – Município).

Apesar da definição legal de poder concedente (União, Estados, DF e Municípios), a possibilidade de celebração de contrato de concessão vem sendo delegada por leis específicas a algumas autarquias (e não a União ou a administração direta), notadamente, às agências reguladoras, como ocorreu com a ANEEL (Lei nº 9.427/96) e ANATEL (Lei nº 9.472/97). São essas agências que concedem os serviços públicos de energia e telefonia, por exemplo.

Além disso, com a edição da Lei nº 11.107/05 (art. 2º, §3º), os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor.

Existem alguns institutos que não podem ser confundidos com o contrato de concessão de serviço, quais sejam:

a) Contrato de prestação de serviços: nesse caso, o prestador é um mero executor material contratado pelo Poder Público que continua diretamente relacionado com os usuários, não havendo transferência de poderes. O contrato de prestação de serviço é celebrado, tão somente, nos moldes da Lei n. 8.666/93 enquanto a concessão de serviços é feita nos moldes daquela e da Lei n. 8.987/95.

b) Contrato de concessão de uso de bem público: nesse caso, pressupõe-se um bem de propriedade do Poder Público, cuja utilização ou exploração não se preordena a satisfazer necessidades ou conveniências da coletividade, mas as do próprio interessado ou de alguns singulares indivíduos. O objeto da relação não é a prestação de serviço à universalidade do público, mas tão somente o uso do bem.

Vamos ver como isso cai em concurso?

23) (CESPE – 2013 – INPI – Analista – Formação: Direito) A concessão, como delegação da prestação de um serviço público, estabelece relação entre o concessionário e a administração concedente, regendo-se pelo direito privado.

Essa é uma boa questão para revisarmos que Para o sentido objetivo, prevalece o conceito formal que considera serviço público qualquer atividade de oferecimento de utilidade material à coletividade, desde que, POR OPÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO, essa atividade deva ser desenvolvida sob regime de Direito Público.

Logo, está INCORRETA.

Questões de concurso

24) (CESPE – 2013 – INPI – Analista – Formação: Direito) Uma empresa concessionária do serviço de energia elétrica pode suspender o fornecimento de energia, desde que precedido de aviso prévio, no caso de inadimplemento da conta.

Essa proposição está de acordo com o art. 6º, §3º, inciso II, da Lei nº 8.987/95:

§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Logo, está CORRETA.

25) (CESPE/TJ-RR/2013/Questão adaptada) A lei define concessão de serviço público como a delegação da prestação de serviços públicos, pelo poder concedente, à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. A concessão deve se dar a título precário e mediante licitação.

No caso de concessão de serviço público, a delegação se dá à pessoa jurídica ou consórcio de empresas, e não à pessoa física. Ademais, trata-se de um contrato estável e não precário. Logo, a questão está errada.

Gabarito: ERRADO

26) (CESPE/INPI/Analista/2013) A permissão e a concessão de serviços públicos apresentam, entre outras, a seguinte diferença: a primeira pode ser feita à pessoa física ou à jurídica que, por sua conta e risco, demonstre capacidade para seu desempenho; já a segunda, só à pessoa jurídica ou a consórcios de empresas.

A questão fez uma perfeita distinção entre permissão e concessão. Portanto, a questão está correta.

Gabarito: CERTO

27) (CESPE - 2012 - AGU – Advogado) À concessionária cabe a execução do serviço concedido, incumbindo-lhe a responsabilidade por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, não admitindo a lei que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue tal responsabilidade.

Conforme a lei, a regra geral prevista no art. 25, “caput”, da Lei nº 8.987/95 é de que incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. Logo, está correta.

Gabarito: CERTO

28) (CESPE - 2012 - PRF - Agente Administrativo) As concessões e permissões de serviços públicos deverão ser precedidas de licitação, existindo exceções a essa regra.

Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos (art. 175, CF). Logo, está incorreta.

Gabarito: ERRADO

29) (CESPE - 2012 - PRF - Agente Administrativo) A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato administrativo.

De acordo com a Lei nº 8.987/95, a concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada

mediante contrato, estando perfeitamente correto afirmar que esse contrato é administrativo. Logo, está correta.

Gabarito: CERTO.

30) (CESPE - 2011 - TCU - Auditor Federal de Controle Externo - Psicologia) O direito administrativo tem como objeto atividades de administração pública em sentido formal e material, englobando, inclusive, atividades exercidas por particulares, não integrantes da administração pública, no exercício de delegação de serviços públicos.

É justamente o que estamos estudando, meus caros, o Direito Administrativo se preocupa também com as atividades que o Estado confere aos particulares por meio de concessão, permissão ou autorização, que são as modalidades de delegação de serviços públicos.

Gabarito: CERTO.

31) (CESPE - 2011 - FUB - Secretário Executivo - Específicos) A concessão de serviços do poder público a entidades privadas não pode ser extinta pelo Estado, ao qual compete, tão somente, o poder de fiscalização.

É verdade que o Estado deve fiscalizar, porém, a extinção da concessão está, inclusive, prevista em lei. Isso pode ocorrer por qualquer dos motivos listados no artigo 35 da Lei 8987/1995. Para vocês verem as hipóteses, segue:

Art. 35. Extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual; II - encampação;

III - caducidade; IV - rescisão; V - anulação; e

VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

32) (CESPE/MCT-FINEP/Analista/2009) A concessão de serviço público é a delegação, à título precário sem licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho.

Pessoal, a concessão não é a título precário, ou seja, depende de indenização para que o negócio seja desfeito.

Gabarito: ERRADO.

33) (CESPE/ANAC/Analista/2009) A concessão de serviço público deve ser necessariamente instrumentalizada por contrato.

Já vimos isso! A o instrumento necessário é o contrato. Gabarito: CERTO

ATENÇÃO! A Lei nº 9.074/95, em seu art. 2º, tornou obrigatória a edição de lei autorizativa para a execução indireta de serviços públicos mediante concessão ou permissão, sendo aplicável a todos os entes federativos. Ressalva-se dessa obrigação os serviços de saneamento básico e limpeza urbana, bem como os serviços públicos que a CF, as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas do DF e dos municípios, desde logo, indiquem como passíveis de ser prestados mediante delegação.

O disposto no parágrafo 2º desse dispositivo é que pode derrubar muita gente num concurso. Ele afirma que o transporte de cargas

pelos meios rodoviário e aquaviário independe de concessão, permissão ou autorização.

Também o parágrafo 3º contém previsão que representa uma “poça de óleo no percurso do concursando” – CUIDADO! Ele prevê que

independem de concessão ou permissão os seguintes transportes: aquaviário de passageiros, que não seja realizado entre portos

organizados; rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por

operadoras de turismo no exercício dessa atividade; e de pessoas,

em caráter privativo de organizações públicas ou privadas, ainda que em forma regular.