Formalidades para constituição de PPP

E quais são as formalidades que devem ser observadas para a constituição das PPPs, professor?

Para a constituição das parcerias, devem ser observadas as seguintes formalidades:

 procedimento licitatório prévio;

 elaboração de instrumento de contrato, observando as exigências legais quanto às cláusulas essenciais e as facultativas;

 constituição da sociedade de propósitos específicos;

 previsão no plano plurianual (diante das grandes cifras que envolvem as PPPs);

 consulta pública;

 edição de lei autorizativa da PPP, se mais de 70% da remuneração do parceiro privado for patrocinada pelo Estado; além de outras.

Quanto ao procedimento licitatório, como bem lembra Marinela, para instauração do certame, exige-se a autorização da autoridade competente, embasada em estudo técnico que demonstre a conveniência e a oportunidade da contratação e comprove que o impacto das despesas não prejudicará os resultados fiscais, sendo indispensável a elaboração de uma estimativa do impacto orçamentário- financeiro durante o período em que vigorará o contrato de parceria público-privada e do fluxo de recursos públicos, que serão suficientes, além da declaração do ordenador da despesa, quanto à compatibilidade com a lei de diretrizes orçamentárias e a lei orçamentária anual. Esses estudos devem ser repetidos quando a assinatura do contrato ocorrer em exercício financeiro diverso daquele em que foi publicado o edital.

Exige-se, ainda, a previsão no plano plurianual em vigor e a licença ambiental prévia.

Elaborada a minuta do edital e do contrato, serão submetidos a consulta pública, com prévia publicação na imprensa oficial, em jornais

de grande circulação e por meio eletrônico, sendo que a Administração deverá informar os diversos aspectos da futura parceria, fixando-se prazo mínimo de 30 dias para recebimento de sugestões, que deve se encerrar no mínimo 7 dias antes da data prevista para a publicação do edital.

De acordo com um limite de recurso disponibilizado pelo Estado, há necessidade de autorização legislativa específica. Se mais de 70% da remuneração do parceiro privado for patrocinada pelo Estado, será necessária uma lei autorizando a realização da PPP.

O edital deve obedecer às regras estabelecidas na Lei nº 8.666/93, além de algumas específicas da Lei nº 8.987/95 e da própria Lei nº 11.079/2004, dentre elas a preferência de empresa brasileira para o caso de desempate e a possibilidade de adoção do regime de arbitragem para dirimir conflitos decorrentes do contrato.

Para a seleção da melhor proposta, podem ser adotados os seguintes critérios:

a) menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

b) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;

c) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública;

d) melhor proposta decorrente da combinação do critério menor valor da contraprestação com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital.

A modalidade licitatória escolhida pelo legislador para parceria público-privada é a concorrência, com as seguintes peculiaridades:

optar pela mistura de propostas escritas, seguidas de lances verbais. Participam da etapa de lances verbais o licitante que apresentou a melhor proposta e os demais que não excederem a 20% da melhor proposta. Os lances serão sempre oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances.

2) O administrador pode definir no edital uma inversão na

ordem das fases de habilitação e julgamento, assim como ocorre

no caso do pregão. Logo, admite-se que primeiro sejam analisadas as propostas e, só em seguida, sejam abertos os envelopes contendo os documentos de habilitação do licitante melhor classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital.

Proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor, nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.

Além de constar as cláusulas normais de um contrato de concessão comum (art. 23 da Lei nº 8.987/95), desde que compatíveis, o contrato de parceria público-privada conterá cláusulas específicas de duas espécies: a) cláusulas necessárias, essenciais ou obrigatórias, que devem constar do contrato, sob pena de nulidade (previstas no art. 5º, incisos I a XI, da Lei nº 11.079/2004); b) cláusulas facultativas, ficando a critério do administrador colocá-las ou não (art. 5º, §2º, incisos I a III, da Lei nº 11.079/2004). Perceba:

Art. 5o _{As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao}

disposto no art. 23 da Lei no _{8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que}

couber, devendo também prever:

I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;

II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;

caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;

V – os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;

VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;

VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;

VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§ 3o _{e 5}o _{do art. 56 da Lei n}o _{8.666, de 21 de junho de 1993, e,}

no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei no _{8.987, de 13 de fevereiro de 1995;}

IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;

X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.

XI - o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que verificada a hipótese do § 2o _{do art. 6}o _{desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)}

§ 1o _{As cláusulas contratuais de atualização automática de valores}

baseadas em índices e fórmulas matemáticas, quando houver, serão aplicadas sem necessidade de homologação pela Administração Pública, exceto se esta publicar, na imprensa oficial, onde houver, até o prazo de 15 (quinze) dias após apresentação da fatura, razões fundamentadas nesta Lei ou no contrato para a rejeição da atualização.

§ 2o _{Os contratos poderão prever adicionalmente:}

I - os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle ou a administração temporária da sociedade de propósito específico aos seus financiadores e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do parágrafo único do art. 27 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015)

II – a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública; III – a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público- privadas.

As prorrogações do prazo de vigência do contrato são possíveis, desde que estabelecidas no edital ou no contrato, com a anuência da Administração e não ultrapassem o limite acima estipulado (art. 5º, I).

A garantia prevista no art. 5º, inciso VIII deve observar o valor suficiente e compatível com os ônus e riscos envolvidos, no limite de até 10% do valor do contrato, e no caso de avença que importem entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário. Deve-se acrescer ao montante da garantia o valor correspondente ao desses bens.

Empenho consiste em um ato administrativo formal para a autorização de pagamento (art. 5º, §2º, II).

Para o parceiro público garantir as suas obrigações assumidas no ajuste contratual, evitando prejuízos ao particular, poderá oferecer garantia por meio de: vinculação de receitas, respeitados os limites constitucionais; contratação de seguro-garantia com companhias seguradoras, desde que elas não sejam controladas pelo Poder Público; garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras, sobre as quais o Estado não tenha o controle; criação ou utilização de fundos especiais, conforme a lei; fundo garantidor ou empresa estatal criada só para isso, além de outros definidos por lei.

A Lei nº 11.079/2004 também define a criação de uma sociedade de propósito específico, instituição com incumbência de implantar e gerir os projetos de parceria. Segundo a doutrina, sua constituição deve ocorrer após a realização da licitação e antes da celebração do contrato. Seu objetivo é separar a entidade interessada na parceria daquela que, após a licitação, está incumbida da execução do objeto do contrato, viabilizando com isso um maior controle por parte do poder concedente.

Essa sociedade pode assumir a forma de companhia aberta, sob o modelo de sociedade anônima, admitindo-se a negociação de valores mobiliários no mercado. No entanto, a lei não impede a escolha de capital fechado, vedando à Administração a titularidade da maioria do capital votante, sendo possível que esse capital seja adquirido por instituição financeira controlada pelo Poder Público, em caso de inadimplemento de contrato de financiamento.

A transferência do controle acionário dessa sociedade de propósitos específicos exige a autorização expressa da Administração, e o edital ou o contrato deve disciplinar os critérios necessários a esse fim, sendo obrigatória a observância de requisitos, como a capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias para assumir o serviço, além da necessidade de prestar compromisso de cumprir todas as cláusulas do contrato.

Entretanto, o contrato de parceria poderá definir os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços que, por essas razões, merecem um tratamento diferenciado.

IMPORTANTE: O art. 2º, §4º, da Lei nº 11.079/2004 dispõe que é

vedada a celebração de parceria público-privada:

1. cujo valor do contrato seja inferior a 20 milhões de reais;

2. cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 anos ou superior a 35 anos (o contrato deve determinar, nesse intervalo, o prazo de sua duração, tendo em vista que todo contrato administrativo precisa de prazo determinado. As

prorrogações são possíveis, desde que não ultrapassem o limite máximo permitido em lei e estejam previstas na licitação, seja no edital ou no contrato); ou

3. que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública, devendo a avença utilizar mais de um desses objetos. Caso contrário, sua natureza não será de parceria público-privada, mas de um contrato administrativo propriamente dito, seja de obra, de serviço ou de fornecimento.

Veja as regras específicas previstas na Lei nº 11.079/2004 aplicáveis às parcerias público-privadas realizadas pela União.

Em primeiro lugar, destacamos os dispositivos relativos à instituição do órgão gestor de parcerias público privadas:

Art. 14. Será instituído, por decreto, órgão gestor de parcerias público- privadas federais, com competência para:

I – definir os serviços prioritários para execução no regime de parceria público-privada;

II – disciplinar os procedimentos para celebração desses contratos; III – autorizar a abertura da licitação e aprovar seu edital;

IV – apreciar os relatórios de execução dos contratos.

Art. 15. Compete aos Ministérios e às Agências Reguladoras, nas suas respectivas áreas de competência, submeter o edital de licitação ao órgão gestor, proceder à licitação, acompanhar e fiscalizar os contratos de parceria público-privada.

Parágrafo único. Os Ministérios e Agências Reguladoras encaminharão ao órgão a que se refere o caput do art. 14 desta Lei, com periodicidade semestral, relatórios circunstanciados acerca da execução dos contratos de parceria público-privada, na forma definida em regulamento.

Há também dispositivos que regulam o “Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas – FGP” que é uma montanha de dinheiro que tem por finalidade dar garantia de pagamento de obrigações

pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos frente aos parceiros privados. Leia:

Art. 16. Ficam a União, seus fundos especiais, suas autarquias, suas fundações públicas e suas empresas estatais dependentes autorizadas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais, estaduais ou municipais em virtude das parcerias de que trata esta Lei. (Redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012)

§ 1o _{O FGP terá natureza privada e patrimônio próprio separado do}

patrimônio dos cotistas, e será sujeito a direitos e obrigações próprios.

§ 2o _{O patrimônio do Fundo será formado pelo aporte de bens e direitos}

realizado pelos cotistas, por meio da integralização de cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administração.

§ 3o _{Os bens e direitos transferidos ao Fundo serão avaliados por}

empresa especializada, que deverá apresentar laudo fundamentado, com indicação dos critérios de avaliação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados.

§ 4o _{A integralização das cotas poderá ser realizada em dinheiro, títulos}

da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis, inclusive ações de sociedade de economia mista federal excedentes ao necessário para manutenção de seu controle pela União, ou outros direitos com valor patrimonial.

§ 5o _{O FGP responderá por suas obrigações com os bens e direitos}

integrantes de seu patrimônio, não respondendo os cotistas por qualquer obrigação do Fundo, salvo pela integralização das cotas que subscreverem. § 6o _{A integralização com bens a que se refere o § 4}o _{deste artigo será}

feita independentemente de licitação, mediante prévia avaliação e autorização específica do Presidente da República, por proposta do Ministro da Fazenda. § 7o _{O aporte de bens de uso especial ou de uso comum no FGP será}

condicionado a sua desafetação de forma individualizada.

§ 8o _{A capitalização do FGP, quando realizada por meio de recursos}

orçamentários, dar-se-á por ação orçamentária específica para esta finalidade, no âmbito de Encargos Financeiros da União.

Art. 18. O estatuto e o regulamento do FGP devem deliberar sobre a política de concessão de garantias, inclusive no que se refere à relação entre ativos e passivos do Fundo.

§ 1o _{A garantia será prestada na forma aprovada pela assembléia dos}

cotistas, nas seguintes modalidades:

I – fiança, sem benefício de ordem para o fiador;

II – penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio do FGP, sem transferência da posse da coisa empenhada antes da execução da garantia;

III – hipoteca de bens imóveis do patrimônio do FGP;

garantia;

V – outros contratos que produzam efeito de garantia, desde que não transfiram a titularidade ou posse direta dos bens ao parceiro privado antes da execução da garantia;

VI – garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de afetação constituído em decorrência da separação de bens e direitos pertencentes ao FGP.

Há também limites financeiros previamente estabelecidos pela lei, para que a União não se comprometa com uma montanha de dívidas sem que se tenha como pagá-las:

Art. 22. A União somente poderá contratar parceria público-privada quando a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subseqüentes, não excedam a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.

Art. 24. O Conselho Monetário Nacional estabelecerá, na forma da legislação pertinente, as diretrizes para a concessão de crédito destinado ao financiamento de contratos de parcerias público-privadas, bem como para participação de entidades fechadas de previdência complementar.

Art. 25. A Secretaria do Tesouro Nacional editará, na forma da legislação pertinente, normas gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de parceria público-privada.

Convido vocês a analisarem com carinho o seguinte quadro, que apresenta a diferença entre as 3 espécies de delegação de serviço público na modalidade de concessão:

CONCESSÃO COMUM CONCESSÃO PATROCINADA CONCESSÃO ADMINISTRATIVA Delegação comum de serviço público Parceria público- privada Parceria público- privada Regida pela Lei nº

8.987/95

Regida pela Lei nº 11.079/2004

Regida pela Lei nº 11.079/2004 Cobrança de tarifa suficiente para viabilidade do empreendimento Valor de tarifa e quantidade dos usuários insuficiente

para viabilidade total

Cobrança de tarifa

impossível (ponto de

vista legal) ou

do empreendimento vista fático) Pagamento pelo usuário Pagamento pelo usuário e pelo Estado Pagamento pelo Estado