7. Princípio da mutabilidade do regime
2.7. Concessão e permissão de serviço público
2.7.3. Encargos da concessionária
Quanto às obrigações ou encargos para a empresa
concessionária, o art. 31 da Lei n. 8.987/95 assim dispõe:
Art. 31. Incumbe à concessionária:
I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;
II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;
III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;
VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e
VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.
Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.
Veja que a concessionária deve prestar um serviço público adequado, compatível com a legislação vigente, com as normas técnicas e com o contrato, manter atualizado o inventário e registro dos bens vinculados à concessão; prestar contas; cumprir as normas e o contrato; dar livre acesso às obras, equipamentos e registros contábeis à fiscalização do poder concedente; promover as desapropriações e constituir servidões quando autorizadas pelo poder concedente; cuidar dos bens vinculados à prestação do serviço; e captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.
Não se esqueça, também, que essas empresas não gozam de
privilégios tributários especiais, não podendo valer-se do benefício
da imunidade recíproca.
Mas, professor, e a empresa concessionária, não tem nenhum direito nesse contrato?
Calma, meu amigo, a empresa concessionária tem, como principal garantia contratual, a manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro, que consiste em um conjunto de direitos e encargos do
contratado que, quando da formalização do contrato, parecem equivalentes, não podendo essa equivalência ser alterada.
As empresas também não podem ser obrigadas a desempenhar atividades estranhas ao objeto da concessão,
reconhecendo-se o direito de lucro e a garantia de obediência a todas as limitações legais, instituídas ao poder concedente.
Há, ainda, o direito de subconceder parcela do objeto do contrato de concessão, se previsto no contrato administrativo, mediante autorização prévia do poder concedente e realização de procedimento de concorrência, sob pena de caducidade da concessão.
Ademais, a subconcessão só é possível se a empresa subconcessionária atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal, bem como se comprometa a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
No ponto, indispensável a leitura do art. 26 da Lei n. 8.987/95:
Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
§ 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência. § 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.
Também existe o direito de contratar com terceiros serviços
inerentes, complementares ou acessórios para a fiel execução do
serviço concedido. Leia com atenção o seguinte dispositivo:
Art. 25. § 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.
§ 2o Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.
§ 3o A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido.
Outra possibilidade que tem a concessionária é a de transferir o
controle acionário da empresa. Isso porque, a personalidade dos
sócios não se confunde com a da empresa. Entretanto, nesse caso, a Administração deve tomar alguns cuidados para impedir que empresas sejam constituídas apenas para participar da licitação, ficando visível
tratar-se de “empresa de fachada” quando há a transferência imediatamente após a licitação, caracterizando uma fraude ao certame.
Por fim, a Lei nº 13.097/15 (lembre-se que o examinador gosta de cobrar leis mais recentes!!), inserindo o art. 27-A na Lei nº 8.987/95, também admitiu a possibilidade do poder concedente, nas condições estabelecidas no contrato de concessão, autorizar a
assunção do controle da concessionária ou da administração temporária da mesma por seus financiadores e garantidores para
promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços.
Os financiadores devem atender às exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo a Administração dispensar os demais requisitos. Essa transferência não alterará as obrigações da concessionária e de seus controladores ante ao poder concedente. No ponto, o dispositivo legal:
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
§ 1o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá:
I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. Art. 27-A. Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle ou da administração temporária da concessionária por seus financiadores e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto, para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços.
§ 1o Na hipótese prevista no caput, o poder concedente exigirá dos financiadores e dos garantidores que atendam às exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no inciso I do parágrafo único do art. 27.
§ 2o A assunção do controle ou da administração temporária autorizadas na forma do caput deste artigo não alterará as obrigações da concessionária e de seus controladores para com terceiros, poder concedente e usuários dos
§ 3o Configura-se o controle da concessionária, para os fins dispostos no caput deste artigo, a propriedade resolúvel de ações ou quotas por seus financiadores e garantidores que atendam os requisitos do art. 116 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
§ 4o Configura-se a administração temporária da concessionária por seus financiadores e garantidores quando, sem a transferência da propriedade de ações ou quotas, forem outorgados os seguintes poderes:
I - indicar os membros do Conselho de Administração, a serem eleitos em Assembleia Geral pelos acionistas, nas sociedades regidas pela Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976; ou administradores, a serem eleitos pelos quotistas, nas demais sociedades;
II - indicar os membros do Conselho Fiscal, a serem eleitos pelos acionistas ou quotistas controladores em Assembleia Geral; (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015)
III - exercer poder de veto sobre qualquer proposta submetida à votação dos acionistas ou quotistas da concessionária, que representem, ou possam representar, prejuízos aos fins previstos no caputdeste artigo;
IV - outros poderes necessários ao alcance dos fins previstos no caput deste artigo.
§ 5o A administração temporária autorizada na forma deste artigo não acarretará responsabilidade aos financiadores e garantidores em relação à tributação, encargos, ônus, sanções, obrigações ou compromissos com terceiros, inclusive com o poder concedente ou empregados.
§ 6o O Poder Concedente disciplinará sobre o prazo da administração temporária.
Contudo, não se esqueça: a transferência da concessão ou do controle da concessionária deve ser SEMPRE precedida de anuência prévia do Estado, ou seja, do poder concedente. Se essa anuência prévia não for dada, declara-se a caducidade (a extinção) da concessão.
Leia com atenção o dispositivo da Lei n. 8.987/95:
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
§ 1o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.196, de 2005)
I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
2.7.4.
Responsabilidade
A Lei n. 8.987/95 informa que o serviço concedido será executado pela concessionária e fiscalizado pelo poder público. Ao executar o serviço, a concessionária responde pelos prejuízos que vier a causar ao usuário, como, por exemplo, se um carro da concessionária de uma rodovia privatizada atropelar um cidadão, a empresa concessionária deve pagar pela reparação dos danos.
A regra geral prevista no art. 25, “caput”, da Lei nº 8.987/95 é de que incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização
exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. Nesse sentido, o dispositivo legal:
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
§ 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.
Em decorrência do art. 37, § 6º, da Constituição, as concessionárias têm responsabilidade civil objetiva frente aos danos que seus empregados causarem a terceiros usuários ou não usuários do serviço público ou da obra pública concedida. Lembre-se sempre do seguinte dispositivo:
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
Isso quer dizer que, na apuração da responsabilidade civil da concessionária, não interessa se o dano foi praticado com dolo ou culpa. Se houve dano, nexo de causalidade e ato do concessionário, vai haver dever de indenizar. Essa regra busca proteger a vítima.
ATENÇÃO, mesmo se o serviço que gerou o dano tiver sido executado por terceiro contratado pela concessionária, a responsabilidade desta não estará afastada. Ou seja, a concessionária contrata o terceiro por sua conta e risco e eventual dano causado por esse terceiro deve ser ressarcido pela concessionária.
Isso porque, as concessões e as permissões de serviços públicos, assim como ocorre com os demais contratos administrativos, são celebradas intuitu personae.
O STF em julgamento em sede de repercussão geral reconheceu no julgamento de mérito que a responsabilidade para as prestadoras de serviços públicos é objetiva,
seja em face do usuário ou não usuário (RE 591874/MS, STF –
Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowsky, julg: 26.08.2009, DJe: 18.12.2009).
No que toca à responsabilidade do poder concedente, em razão dos atos praticados por agentes das concessionárias, aplica-se a teoria da responsabilidade subsidiária do poder público.
Isso significa que há uma ordem de preferência, uma escala de responsabilidades. Primeiro, o indivíduo lesado deve cobrar da concessionária. Somente se esta não tiver patrimônio suficiente para
ressarcir os danos é que, em segundo lugar, se poderá cobrar a indenização do Estado.
Muita atenção! Essa responsabilidade subsidiária é para reparação de danos. O Estado não responde pelas contratações celebradas pela empresa concessionária. Essas contratações são regidas pelas disposições de direito privado.
Quanto à responsabilidade trabalhista, a regra para a relação entre Estado e concessionárias é a do art. 71 da Lei n. 8.666/93:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Como se vê, só há responsabilidade solidária para o Estado para os encargos previdenciários.
Súmula Vinculante nº 27: “Compete à Justiça Estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a Anatel não seja litisconsorte passiva necessária, assistente nem opoente.”
Por fim, vale destacar um interessante dispositivo da Lei n. 8.987/95 que trata da responsabilidade da concessionária, mas que está no capítulo da “licitação”, é o dever da vencedora da licitação de ressarcir os dispêndios da Administração com a realização de estudos, projetos e investimentos vinculados à concessão. Veja como o dispositivo é tratado:
Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital.
34) (CESPE/TRT/Analista/2013/Questão Adaptada) O Estado pode delegar a prestação de serviços públicos a particulares, por meio de concessão ou permissão, porém eventuais prejuízos causados aos usuários pela prestação desses serviços são de responsabilidade direta e objetiva do Estado.
A responsabilidade é direta e objetiva da concessionária!! Logo a
incorreção do item.
Gabarito: ERRADO