Introdução, conceito e modalidades

Não esmoreça, guerreiro! Continue lendo este tópico da aula para que você não seja surpreendido pelo examinador!

Já estamos na reta final de nossa aula!

Em seu sentido estrito, parceria é considerada uma cooperação mútua, técnica ou financeira, com objetivos comuns e não contrapostos como nos contratos, sem fins lucrativos.

As parcerias público-privadas (PPP)ou concessões especiais são modalidades específicas de contratos de concessão, instituídas e reguladas pela Lei nº 11.079/2004, que trouxe normas gerais sobre licitação e contratação de parceria público-privada, no âmbito da União, dos Estados, dos Municípios e do DF. Atualmente, parte da citada lei já

foi regulamentada pelo Decreto nº 5.385/05, que institui o Comitê Gestor de Parceria Público-Privada Federal - CGP, além de outras providências.

A base constitucional para a introdução desse instituto é o art. 22, XXVII, que define a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos. Além disso, para completar a construção desse instituto de parceria, aplicam-se, subsidiariamente, a Lei nº 8.987/95 e a Lei nº 8.666/93.

As PPPs são definidas como o contrato administrativo por meio do qual o Estado (“parceiro público”) e o concessionário (“parceiro privado”) ajustam entre si a gestão, implantação e prestação de um serviço público, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante investimentos de grande vulto do parceiro privado e uma contraprestação pecuniária do parceiro público, com divisão de ganhos e perdas entre os parceiros, nas modalidades concessão administrativa e concessão patrocinada.

Aqui o Estado paga ao concessionário e

ambos dividem os riscos, totalmente diferente do que ocorre na concessão comum.

Veja como a contraprestação é dada pelo Estado (como ele coloca a mão no “bolso” e paga o parceiro privado). A regra é pagar o que já estiver sendo efetivamente fruído ou utilizado pela Administração:

Art. 7o A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

§ 1o É facultado à administração pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

realizado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas.

As parcerias com o setor privado, como instrumentos para a modernização do Estado e a melhor satisfação dos interesses públicos, têm como mola propulsora dois pontos fundamentais: a falta de disponibilidade de recursos financeiros e a busca da eficiência da gestão de serviços atingida pelo poder privado. Trata-se de uma tentativa para que o Poder Público obtenha do setor privado parcerias, recursos e os parâmetros para sua gestão, unindo forças, no intuito de executar atividades estatais.

As características peculiares das parcerias público-privadas são: 1) Possibilidade de financiamento pelo setor privado, admitindo-se que o Poder Público não disponibilize integralmente os recursos financeiros para os empreendimentos de seu interesse.

2) Compartilhamento dos riscos, reconhecendo-se a

aplicação da responsabilidade solidária, permitindo que o Estado e o parceiro privado sejam responsabilizados ao mesmo tempo, cada um podendo arcar com o todo, sem qualquer benefício de ordem. Observe que a aplicação dessa responsabilidade contraria a teoria normalmente adotada nas concessões comuns, que é da responsabilidade subsidiária e exige do parceiro público cuidados na escolha do projeto a ser realizado por meio de parceria e, posteriormente, na administração do serviço e execução do contrato.

3) Pluralidade compensatória ou variabilidade

estabelecer as formas de contraprestação ao investimento privado. Veja o art. 6º da Lei nº 11.079/2004:

Art. 6o _{A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria}

público-privada poderá ser feita por: I – ordem bancária;

II – cessão de créditos não tributários;

III – outorga de direitos em face da Administração Pública; IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; V – outros meios admitidos em lei.

§ 1o _{O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de}

remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)

§ 2o _{O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro}

privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da Lei no _{8.987, de 13 de}

fevereiro de 1995, desde que autorizado no edital de licitação, se contratos novos, ou em lei específica, se contratos celebrados até 8 de agosto de 2012.

A ordem bancária (inciso I) consiste em pagamento em pecúnia, sendo uma forma comum de quitação.

Um exemplo de créditos não tributários (inciso II) são as indenizações devidas por terceiros.

Um exemplo de outorga de direitos em face da Administração Pública (inciso III) é a outorga onerosa, definida no Estatuto da Cidade, considerada como um consentimento para edificação, além do coeficiente de aproveitamento básico do local.

A outorga referida no inciso IV só é possível em face de bens públicos dominicais, como, por exemplo, o resultado de um contrato de locação ou de concessão de uso, além de outros meios admitidos em lei.

Destaca-se, ainda, que, a fim de orientar a realização das parcerias público-privadas, a Lei nº 11.079/2004 estabelece, em seu art. 4º, as diretrizes que devem ser observadas:

Art. 4o Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:

I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;

II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução;

III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; V – transparência dos procedimentos e das decisões;

VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;

VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.

O inciso III fundamenta-se na segurança jurídica.

Para efetivação do inciso IV, é necessário que o Poder Público realize um controle de forma eficiente.

Para viabilizar o inciso VI, aplica-se a responsabilidade solidária entre os parceiros (público e privado), podendo qualquer um deles ser responsabilizado pelos danos decorrentes da parceria.

Para implementação da medida prevista no inciso VII, mister se faz um estudo de custo/benefício do empreendimento projetado.

E quais são as espécies de parcerias público-privadas? São elas:

1. Concessão PATROCINADA: semelhante à concessão comum,

da tarifa cobrada do usuário. O Estado patrocina a concessão, complementando a remuneração. É utilizada quando o valor da tarifa é insuficiente.

Exemplos: serviços de construção e manutenção de rodovias e ferrovias.

2. Concessão ADMINISTRATIVA: é a concessão de serviços

públicos em que o Estado é o usuário direito ou indireto dos serviços, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Ou seja, é uma concessão de serviços públicos nos casos em que a cobrança de tarifa é impossível (ponto de vista legal) ou inviável (ponto de vista fático), assumindo o Estado o pagamento integral do concessionário. Exemplo: construção e instalação de presídios, hospitais e outros.

Com esse conceito indeterminado, o contrato de concessão administrativa em muito se aproxima do contrato de prestação de serviço propriamente dito, visto que, nesse último, a relação da empresa contratada é diretamente com a Administração, não tendo qualquer vínculo com o administrado. Saliente-se, entretanto, que alguns aspectos o distinguem do simples contrato de serviço: primeiro, em virtude do grande investimento disponibilizado pelo contratado (o parceiro privado presta o serviço e faz o financiamento); segundo, porque a lei exige expressamente que o contrato não seja somente de serviço, devendo ser mesclado com a execução de obra e o fornecimento de bens.