Demandas visando ao fornecimento de insumos não padronizados pelo

Para a concessão judicial de fármaco ou procedimento não disponível pelo SUS, devido à complexidade da matéria e aos debates acerca do mínimo existencial e do máximo desejável trazidos anteriormente, é necessário o preenchimento de alguns requisitos (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, 2016).

O primeiro requisito trata-se da hipossuficiência financeira do paciente e de seu núcleo familiar com o objetivo de comprovar a impossibilidade em pagar o tratamento necessário para a sua recuperação ou garantia de sua qualidade de vida. Para o TJSC, somente os indivíduos que forem comprovadamentecarentes devem receber remédios ou procedimentos não padronizados pelo SUS. Isso porque a constante realocação de recursos públicos destinados à saúde a fim de acomodar tantas demandas judiciais pode ocasionar a falta de recursos para insumos e procedimentos já regulamentados, com prejuízo aos cidadãos que os buscarem pela via administrativa, comprometendo a própria universalidade e isonomia do sistema público.

O segundo requisito é a comprovação da necessidade do fármaco ou tratamento buscado, somado à inexistência de política pública destinada à enfermidade ou sua ineficiência no caso concreto.

Para a comprovação desse requisito, é necessário um laudo pericial detalhado comprovando a necessidade do remédio ou tratamento pleiteado. Quando o insumo ou procedimento postulados se referirem à enfermidade para a qual existe política pública o laudo pericial deverá comprovar, também, a sua ineficiência para o caso.

Quanto às ações voltadas aos cuidados elementares à saúde e à vida, ligados às noções de mínimo existencial e dignidade da pessoa humana, a posição do Tribunal é no sentido de que o Judiciário não pode abandonar o cidadão se utilizando dos argumentos de escassez de recursos e respeito à reserva do possível.

A reserva do possível somente poderá ser oposta contra as ações que buscam a concretização do máximo desejável, quando, então, é necessária a aplicação da metodologia de ponderação dos valores jusfundamentais.

3.4 TESE 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Em âmbito nacional, por meio da Tese 106, fixada no julgamento, sob a sistemática dos recursos repetitivos, dos Embargos de Declaração no Recurso Especial de n. 1.657.156-RJ, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, fixou-se três requisitos cumulativos para que o Poder Judiciário observe quando diante de uma demanda requerendo fornecimento de medicamentos não incorporados ao Sistema Único de Saúde. Os requisitos são:

i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. (BRASIL, 2018).

O primeiro requisito se desdobra em duas ramificações. A uma, tem-se a obrigatoriedade da comprovação por meio de laudo médico da necessidade do insumo buscado judicialmente. A duas, deve-se demonstrar a ineficácia dos medicamentos fornecidos pelo SUS para o tratamento da moléstia. Quanto ao segundo requisito, esclarece-se que, inicialmente, se dará prioridade para a substituição do medicamento por uma alternativa terapêutica também fornecida pelo SUS, e, caso não seja eficaz, poderá ser concedido judicialmente os medicamentos não padronizados.

O segundo requisito estabelece que é necessária a comprovação por parte do autor da ação de que não possui recursos para arcar com o custo do medicamento, ficando claro, assim, que, com essa decisão, voltou o Superior Tribunal de Justiça o olhar para as pessoas em situações de hipossuficiência.

Esse requisito vai ao encontro com as obrigações que o Estado vincula a si quanto à promoção de políticas que promovam o acesso à saúde, por intermédio dos artigos 6° e 196 da Constituição Federal, sendo que o primeiro estabelece a saúde como um direito fundamental da pessoa humana e o segundo garante o acesso universal e igualitário da saúde para todos os cidadãos, sendo função do Estado promovê-la fonte – OBS: há divergências.

Destaca-se ainda, que o estado de hipossuficiência trazido neste requisito é relacionado com o custo do remédio, e não apenas com a situação financeira do

demandante. Dessa forma, as demandas pleiteando fornecimento de remédios não se limitam as pessoas com baixo rendimento.

O terceiro requisito traz a necessidade de existência do registro do medicamento na ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária). Para o STJ (BRASIL, 2018), não é possível o fornecimento de medicamento pelo SUS na hipótese em que não haja registro na ANVISA, seguindo as diretrizes do artigo 19-T da Lei 8.080/901_{. Para o STJ, no referido artigo “[...] se verifica a intenção do legislador de}

proteger o cidadão dos medicamentos experimentais, sem comprovação científica sobre a eficácia, a efetividade e a segurança, a fim de assegurar o direito à saúde e à vida das pessoas.”.

Destaca-se que a falta de registro do medicamento na ANVISA não significa a proibição de seu uso, uma vez que a norma autoriza a importação e utilização de fármacos não registrados na ANVISA (SIQUEIRA, 2019, p. 33).

No julgamento, determinou-se a produção de efeitos ex nunc, para que os requisitos elencados passassem a ser exigidos apenas nas demandas judiciais que forem distribuídas após a decisão.

Após essa análise da Tese 106 e dos conteúdos anteriormente expostos, já é possível observar que a judicialização, quando excessiva, pode ser considerada um problema que atinge a população em diversas esferas, seja pela realocação de recursos das políticas públicas de saúde para o pagamento de insumos fornecidos por meio de decisões judiciais, pela obstrução do Judiciário ou simplesmente por tratar-se de um método burocrático para que o cidadão alcance um direito que já deveria ter garantido em primeiro lugar. Ainda assim, trata-se de uma forma legítima e garantida constitucionalmente para a obtenção de um direito que lhe foi negado ou negligenciado.

Vários autores discutem e indicam a necessidade de se criar uma via de diálogo entre os poderes para equilibrar a responsabilidade e as dificuldades trazidas por esse tema. Neste trabalho, a via de diálogo estudada será a utilização da mediação como

1 _{“Art. 19-T. São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS:}

I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA;

II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa.” (BRASIL, 1990).

método alternativo à judicialização das políticas de saúde, conforme se abordará no capítulo seguinte.

4 A MEDIAÇÃO COMO MÉTODO ALTERNATIVO ÀS DEMANDAS DE SAÚDE: ANÁLISE ACERCA DO PROGRAMA “SUS MEDIADO”

Neste capítulo, estudar-se-á sobre a mediação como método alternativo à resolução de conflitos, especialmente em demandas que visam ao fornecimento de medicamentos ou outros procedimentos de saúde. Ainda, analisar-se-á sua aplicação no caso concreto por meio do Programa SUS Mediado, estudando seu orçamento e estrutura, bem como seu modo de funcionamento, seus resultados, e, por fim, a possibilidade de sua implementação no Estado de Santa Catarina.

Por muito tempo, perpetuou-se a ideia de que para que haja a solução de um conflito seria necessária a formação de litígio que resultará em uma parte triunfante sobre a outra, e que a razão está completamente com o litigante vencedor sem que se considerem as nuances do caso. O motivo para esta crença parte da detenção do controle exclusivo da jurisdição pelo Estado brasileiro, popularizando a judicialização como única forma de resolução de conflitos.

Contudo, essa mentalidade tem causado uma crise de efetividade no Poder Judiciário – também conhecida como “crise do monopólio da jurisdição” –, uma vez que o indivíduo que ingressa com uma demanda perante a Justiça, normalmente, passa a acompanhar um processo moroso e, por muitas vezes, a ver seu direito se perder no tempo, situação que é agravada em processos que envolvem demandas por tratamento de saúde, tendo em vista a urgência que caracteriza tais casos. Dessa forma, percebe-se que o Estado não consegue dar uma efetiva resposta aos anseios de sua população, violando, consequentemente, os direitos fundamentais que prometeu zelar.

Queiroz (2013, p. 126) explica que há muito tempo “[...] se desenvolveu a ideia de que o processo é o instrumento da jurisdição, incumbindo ao Estado o monopólio da resolução de conflitos.”. Contudo, hoje em dia, “[...] esse modelo de jurisdição tradicional passa por notória crise de efetividade, gerando a necessidade e preocupação com o desenvolvimento de outras formas de resolução de conflitos.”.

Dada essa realidade, a mediação, juntamente com a conciliação, tem sido cada vez mais utilizada – e estimulada – no Brasil, especialmente após a Resolução n°

125/2010 do CNJ, a aprovação da Lei de Mediação (Lei n. 13.140/152_{) e a entrada em}

vigor do Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/153_).

Assim, nessas diretrizes, a mediação e a conciliação passaram a serem utilizadas como método alternativo para a resolução de conflitos, conforme apontado por Dias e Farias.

A Mediação e a Conciliação vêm ganhando destaque no cenário jurídico contemporâneo, sendo tratadas como importantes instrumentos que permitem uma solução rápida e pacífica dos litígios e até mesmo dos conflitos, tanto na esfera extrajudicial quando judicial, de forma a contribuir para a efetivação da garantia constitucional da rápida solução dos processos judiciais. (DIAS; FARIAS, 2016, p 21).

A mediação e a conciliação são institutos parecidos, contudo diferem em aspectos relevantes. Isso porque, apesar de ambas serem técnicas empregadas por terceiro imparcial que busca auxiliar na resolução do conflito, o conciliador possui um papel mais ativo, que vai além da condução do diálogo e passa a apresentar propostas à resolução do litigio, enquanto o mediador possui atuação mais reservada, com foco em acompanhar o diálogo para esclarecer aspectos referentes ao litigio e assim, colaborar para que as partes, por si só, alcancem um consenso (DIAS; FARIAS, 2016, p. 27).

Além disso, a mediação é utilizada, preferencialmente, em casos em que há vínculo anterior entre as partes, tendo por objetivo a resolução do conflito e o reestabelecimento do diálogo entre elas, enquanto a conciliação é utilizada, preferencialmente, nos casos em que não há vínculo anterior entre as partes, auxiliando-se na busca da solução do litígio (DIAS; FARIAS, 2016, p. 27).

O Código de Processo Civil, de 2015, apresenta essa diferença no seu artigo 165:

Art. 165 [...]

§ 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

§ 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo

2 _{Art. 47. Esta Lei entra em vigor após decorridos cento e oitenta dias de sua publicação oficial.} 3 _{Art. 1.045. Este Código entra em vigor após decorrido 1 (um) ano da data de sua publicação oficial.}

Ainda, conforme a decisão proferida pelo Plenário do Superior Tribunal de Justiça no dia 02/03/2016 para sanar as controvérsias envolvendo o caso, o Código de Processo Civil entrou em vigor no 18/03/2016.

restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. (BRASIL, 2015a).

Para Spengler (2010, p. 36 e 37), a principal diferença entre a mediação e a conciliação reside no intuito jurídico de cada uma. A conciliação tem por objetivo a realização do acordo entre as partes, mesmo que adversárias, para que se evite a abertura ou prolongação do processo judicial, enquanto a mediação visa à recuperação do respeito pelo outro para que, juntas, as partes possam alcançar a composição do conflito.

Especificamente quanto à mediação, conforme o artigo 1°, parágrafo único, da Lei 13.140/15 (2015b), “Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.”.

Para Briquet (2015, p. 15), essa “É um processo no qual uma pessoa imparcial ajuda as partes a se comunicarem e a fazer escolhas voluntárias e conscientes num esforço de resolver suas disputas.”

A mediação deve acontecer por iniciativa das partes, se elas assim o quiserem e pode ser realizada judicial ou extrajudicialmente.

Trata-se de um método alternativo para resolução de conflitos, promovido pelas partes, judicial ou extrajudicialmente, visando ao ajuste de vontade dos envolvidos para constituírem um consenso acerca de um determinado conflito.

Os princípios que orientam a mediação estão presentes no artigo 2° da Lei de Mediação (2015b) e são: imparcialidade do mediador, isonomia entre as partes, oralidade, informalidade, autonomia da vontade das partes, a busca pelo consenso, confidencialidade e boa-fé.

O objetivo da mediação é a busca pela solução do conflito da melhor forma possível para ambas as partes. Por meio de um diálogo produtivo, de forma dinâmica e sem preocupações com a formalidade, os envolvidos serão incentivados pelo mediador a cooperar para superar barreiras de comunicação e alcançar esse objetivo (SPENGLER, 2010, p. 45).

Queiroz afirma que “Com a inserção da mediação na comunidade, prima-se acima de tudo, pela cultura da paz, possibilitando a criação de um espaço de tratamento de conflitos na comunidade.” (2013, p. 129).

Segundo Sales e Andrade (2017, p. 4), a mediação é um instrumento importante para o desenvolvimento da cidadania, pois o indivíduo, que anteriormente transferia o poder de decisão e resolução de seus conflitos para o Poder Judiciário, passa a exercer autonomia para resolvê-los, retornando, desta forma, o protagonismo do conflito às pessoas que o vivenciam.

Assim, é dado às partes litigantes o poder para que busquem a solução de seus conflitos sem a necessidade da intervenção do Judiciário, fazendo com que também se tornem aptas, por meio do aprendizado e experiência, para solucionar seus futuros conflitos. Isso se dá devido à restauração do senso de valor e da independência proporcionada ao indivíduo que foi incentivado a solucionar, por meio do diálogo, seus conflitos interpessoais (SALES; ANDRADE, 2017, p. 4).

Entre os benefícios da mediação estão, além do o empoderamento do cidadão – citado anteriormente –, a celeridade do ato e o baixo custo da sessão de mediação se comparada com o método jurisdicional (SPENGLER, 2010, p. 45).

Ainda, na mediação, dá-se a oportunidade para que as partes conversem sobre seus sentimentos em um ambiente seguro. Com isso, é possível alcançar a compreensão mais límpida acerca do ponto de vista e dos sentimentos da outra parte. Um dos objetivos da mediação é que, por meio do diálogo, as partes mantenham ou, até mesmo, aperfeiçoem o relacionamento que possuíam anteriormente (SALES, 2016, p. 984).

A mediação de conflitos traz para o cenário brasileiro um novo modelo de gestão de conflitos. Um modelo que incentiva e trabalha o conflito como algo natural e próprio para o aprimoramento das relações humanas, a cooperação e construção de consenso, o ganha-ganha no processo decisório, o estímulo, a empatia e a percepção de pontos convergentes na solução de controvérsias. (SALES, 2016, p. 984).

O ato da mediação é intercedido pela figura do mediador, um terceiro imparcial e especialmente treinado para o ato. Este deverá deixar claro por meio de suas ações e postura diante dos presentes que não defenderá ou auxiliará nenhuma das partes em detrimento da outra, seu objetivo é contribuir para o diálogo entre as partes para que entendam melhor suas perspectivas, interesses e necessidades (CNJ, 2016, p. 161; SALES, 2016, p. 984).

Além disso, o mediador judicial deve ser graduado há pelo menos dois anos em curso superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e ter obtido

capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM ou pelos Tribunais (CNJ, 2016, p. 153).

Quanto ao mediador extrajudicial, não é necessário que integre qualquer tipo de conselho, devendo, apenas, tratar-se de pessoa civilmente capaz, que tenha a confiança das partes e seja capacitada para realizar o ato.

O mediador atuará como um auxiliar das partes na resolução do conflito. Seu objetivo é incentivar o diálogo entre as partes, possibilitando que criem uma ponte de diálogo e transformando a cultura do conflito em uma cultura de diálogo. Dessa forma, todas as decisões ficarão a cargo das partes, sendo que o mediador não possui nenhum poder de coação ou coerção (QUEIROZ, 2013, p 130).

O Manual de Mediação Judicial do Conselho Nacional de Justiça (2016, p. 150) explica que a mediação é dividida em cinco partes: declaração de abertura; exposição de razões pelas partes; identificação de questões, interesses e sentimentos; esclarecimento acerca de questões, interesses e sentimentos; e resoluções de questões.

Na primeira etapa, o mediador deverá dar início à mediação apresentando-se e realizando uma breve explicação acerca da mediação, expondo quais suas fases, benefícios e garantias (CNJ, 2016, p. 150).

Deverá perguntar às partes como preferem ser chamadas e, após um breve conhecimento, estabelecer o tom apropriado para conduzir a mediação. Sua fala e linguagem corporal deverão transmitir tranquilidade, segurança e objetividade para as partes (CNJ, 2016, p. 150).

A segunda etapa consiste na reunião de informações. As partes deverão, uma de cada vez, relatar os fatos e expor suas perspectivas. O critério para definir quem iniciará o debate fica a cargo do mediador. Contudo, é importante que seja um critério objetivo e que este seja exposto às partes para que nenhuma delas se sinta prejudicada no debate (CNJ, 2016, p. 174 e 175).

O mediador, após ouvir as partes ativamente, deverá apresentar um resumo contendo as principais questões e interesses apresentados. Também deverá formular questões que lhe auxiliarão a entender mais profundamente os aspectos do conflito (CNJ, 2016, p. 174 e 175).

Após a reunião de informações e a compreensão da contenda, o mediador fará uma exposição do conflito utilizando uma linguagem neutra e prospectiva. Trata-se da

etapa de identificação de questões, interesses e sentimentos. É importante que o mediador faça esse resumo, pois, dessa forma, as partes perceberão que estão sendo ouvidas e compreendidas (CNJ, 2016, p. 178).

Na fase de identificação de questões, interesses e sentimentos, o mediador utilizará técnicas como a estimulação de mudanças de percepção e atitude e sessões individuais para favorecer a elucidação das questões controvertidas e auxiliar as partes a alcançarem a compreensão mútua e a possibilidade de confecção de um acordo (CNJ, 2016, p. 178).

Após essas etapas, quando se tiver uma compreensão adequada do conflito, o mediador poderá, então, conduzir as partes para que elas próprias possam ter condições de encontrar as possíveis soluções para a resolução de seu conflito (CNJ, 2016, p. 193).

Portanto, compreendida a técnica da mediação, passa-se, doravante, a tratar de mediação na saúde.