DESACORDO COM A JURISPRUDENCIA DO STM POR SER O ACUSADO MENOR, PRIMARIO E DE BOM COMPORTAMENTO E TER SIDO FIXADA A PENA-BASE DE 12 MESES DE DETENÇÃO. DADO PROVIMENTO PARCIAL AO APELO DA DEFESA PARA, REFORMANDO A SENTENÇA 'A QUO',
REDUZIR A PENA IMPOSTA AO APELANTE PARA 06 MESES DE DETENÇÃO. DECISÃO UNANIME32. (Sem grifos no original).
Salta aos olhos a inconstitucionalidade do acórdão em face da Nova Ordem Constitucional, uma vez que a dicção do art. 228 Carta Política de 1988 é inequívoca, razão pela qual os artigos 50 e 51 do Código Penal Militar podem ser objeto de arguição judicial, seja por meio do controle difuso, seja por intermédio do controle concentrado de constitucionalidade por meio de Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
A potencial consciência da ilicitude, a seu turno, consiste na sabença geral da população que, embora desconheça a lei formal, tem ciência das condutas que foram proibidas no ordenamento jurídico.
É por esse motivo que o desconhecimento da lei, via de regra, não isenta o agente de pena nem a minora, muito embora seja circunstância atenuante genérica, a teor do art. 65 do CP, litteris:
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (…)
II- o desconhecimento da lei;
Já a teoria da inexigibilidade de conduta diversa tem origem na doutrina alemã. Com efeito, o primeiro caso de que se tem notícia na aplicação de tal teoria aconteceu na Alemanha, quando o Tribunal do Reich reconheceu a inexigibilidade de conduta diversa na atuação de um cocheiro, o qual, por ordens de seu patrão, procedeu a determinado serviço em cavalo arisco e ressabiado, por temer perder seu emprego. Tendo o cavalo atropelado um pedestre, foi o cocheiro submetido a julgamento e, posteriormente, teve sua culpa excluída, em face da impossibilidade de o direito lhe ter exigido outra conduta.
Assim, a culpabilidade apenas estará aperfeiçoada se o agente, nas circunstâncias específicas do caso concreto, puder agir de outro modo, sendo-lhe exigível conduta diversa.
32 BRASIL. Superior Tribunal Militar. Processo n° 1988.01.045402-2. Relator Min. Haroldo Erichsen da Fonseca. Data da decisão: 20/06/1989. Data da publicação/fonte: DJ de 24/08/1989.
Nessa ordem de ideias, Miguel Reale Júnior33 ensina que “reprova-se o agente por ter agido de tal modo que, sendo-lhe possível atuar de conformidade com o direito, haja preferido agir contrariamente ao exigido pela lei”.
Tal princípio possui três sentidos fundamentais: culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime, como princípio medidor da pena e como impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, responsabilidade penal sem culpa.
A primeira das vertentes ensina que a culpabilidade é estudada, segundo o ensinamento de Welzel34, após a análise do fato típico e da ilicitude, ou seja, após concluir-se que o agente praticou um ilícito penal. Uma vez concluída tal análise, inicia-se um novo estudo, que agora terá seu foco dirigido à possibilidade ou não de censura sobre o fato praticado. Nesse sentido, a lição de Claus Roxin35, quando aduz:
O injusto penal, quer dizer, uma conduta típica e antijurídica, não é em si punível. A qualificação como injusto expressa tão somente que o fato realizado pelo autor é desaprovado pelo direito, mas não o autoriza a concluir que aquele deva responder pessoalmente por isso, pois que esta questão deve ser decidida em um terceiro nível de valoração: o da culpabilidade, sendo, portanto, fundamental na caracterização da infração penal.
O segundo viés da culpabilidade a considera na medição da pena. Sendo uma dada conduta típica, ilícita e culpável, o agente estará, em tese, condenado. Nesse sentido, o ensinamento de Juan Cordoba Roda36, quando assevera:
Uma segunda exigência que se deriva do princípio regulador da culpabilidade é a correspondente ao critério regulador da pena, conforme o juízo de que a pena não deve ultrapassar o marco fixado pela culpabilidade da respectiva conduta.
Assim, tal viés foi adotado pelo Código Penal Brasileiro o qual, ao estabelecer o critério trifásico de aplicação das sanções penais, aduz, no art. 59 do CPB:
33 Teoria do delito. 2. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 95.
34 WELZEL, Hans apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 115.
35 ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus . Introducción al derecho penal y al derecho penal
procesal. Tradução: Luis Arroyo Sapatero e Juan-Luis Gómez Colomer. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1989, p. 38.
O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
A primeira das circunstâncias judiciais a ser aferida pelo juiz é, justamente, a culpabilidade. Nessa fase, esse estudo não mais se destinará a concluir pela infração penal, já verificada no momento anterior. A culpabilidade, uma vez condenado o agente, exercerá uma função medidora da sanção penal que a ele será aplicada, devendo ser realizado outro juízo de censura sobre a conduta por ele praticada, não podendo a pena exceder ao limite necessário à reprovação pelo fato típico, ilícito e culpável praticado.
O terceiro compartimento da culpabilidade, por sua vez, aborda-a como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, responsabilidade penal sem culpa.
Segundo Nilo Batista37, a culpabilidade “impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Não cabe, em direito penal, uma responsabilidade objetiva, derivada tão-só de uma associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico”.
Isso significa dizer que determinado resultado só pode ser atribuído ao agente caso sua conduta tenha sido dolosa ou culposa.
Todavia, deve ser observado que, nessa vertente, que tem por finalidade afastar a responsabilidade penal objetiva, a culpabilidade deve ser entendida somente como um princípio em si, pois que, uma vez adotada a teoria finalista da ação, dolo e culpa foram deslocados para o tipo penal, não pertencendo mais ao âmbito da culpabilidade, que é composta, segundo a maioria da doutrina nacional, consoante expendido alhures, pela imputabilidade penal, pelo potencial conhecimento da ilicitude do fato e pela exigibilidade de conduta diversa.
CAPÍTULO 3 A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E A PROGRESSÃO DE