Devido processo substantivo

A noção de devido processo legal substantivo está intimamente relacionada com o exame de razoabilidade e de proporcionalidade dos atos do Poder Público, quando esses atos estão dirigidos à restrição de direitos materiais assegurados aos indivíduos.

Tratando do tema sob a rubrica do Princípio da Proibição do Excesso, CANOTILHO explica que “na qualidade de regra de razoabilidade – rule of reasonableness – desde cedo começou influenciar a jurisprudência dos países de ‘Common Law’. Através da regra da razoabilidade, o juiz

92 Diário da Justiça da União de 27 de abril de 2001, p. 57.

tentava (e tenta) avaliar caso a caso as dimensões do comportamento razoável tendo em conta a situação de fato e a regra do precedente”⁹³.

Para OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI, a idéia de devido processo substantivo está associada ao “...princípio de razoabilidade das leis e outras normas ou atos públicos, ou ainda privados, como requisito de sua própria validez constitucional”; relacionando-se, também, com o “...sentido de justiça nela contido, o qual implica, a sua vez, o cumprimento de exigências fundamentais de eqüidade, proporcionalidade e razoabilidade”⁹⁴. Como se pode ver, a análise realizada pelo autor abre espaço para o contraste entre o conteúdo dos atos editados por quaisquer órgãos do Poder Público, assim como daqueles oriundos dos particulares, com o conteúdo da Constituição.

Nessa linha de entendimento, FABIO BRUN GOLDSHIMIDT identifica o devido processo substantivo com a proteção material de direitos garantidos constitucionalmente. Os conceitos de razoabilidade, proporciona-lidade e devido processo substantivo estariam entrelaçados, complemen-tando-se mutuamente de forma a estabelecer a moldura dessa garantia⁹⁵.

Analisando o desenvolvimento do instituto, na doutrina e jurisprudência norte-americanas, DANIEL SARMENTO igualmente se refere à relação existente entre devido processo legal substantivo e os princípios da Razoabi-lidade e da Proporcionalidade⁹⁶. De igual modo, VERA SCARPINELLA BUENO conclui que a doutrina do devido processo legal substantivo “sempre esteve e ainda está associada a alguma questão que envolva a privação desarrazoada, por um ato governamental (estadual), da vida, da liberdade ou da propriedade de um cidadão”⁹⁷.

93 Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6.ed., p. 267.

94 Debido Proceso, p. 20-21. No original espanhol: “...principio de razonabilidad de las leyes y otras normas y actos publicos, o incluso privados, como requisito de su propria validez constitucional (...) “...sentido de justicia contido en ella, el cual implica, a su vez, el cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y razonabiliad”.

95 O Princípio do Não-Confisco no Direito Tributário, p. 215.

96 Ponderação de Interesses na Constituição Federal, p. 86-87.

97 Devido Processo Legal e a Administração Pública no Direito Administrativo Norte-Ameri-cano, in Lucia Valle Figueiredo (Org.), Devido Processo Legal na Administração Pública, p. 28.

Em linha de coerência com os autores acima citados, MARIA ROSYNETE DE OLIVEIRA LIMA e RAQUEL DENIZE STUMM⁹⁸ associam o devido processo substantivo aos princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade.

A exposição feita até o presente momento demonstra que a idéia de devido processo substantivo é normalmente relacionada com os princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade dos atos do Poder Público, especial-mente quando eles se dirigem à instância dos direitos fundamentais assegu-rados pela Constituição.

De outro lado, os autores até aqui consultados não deixam dúvidas de que a garantia do devido processo substantivo seria oponível a todos os

“poderes” do Estado. Porém – e essa é uma característica tida como importante do devido processo substantivo – atribui-se especial destaque ao controle de constitucionalidade dos atos legislativos. É dizer, o exame de proporcionalidade e razoabilidade desses atos, levando-se em conta os direitos garantidos no texto constitucional. Assim, a noção de devido processo legal substantivo está plenamente inserida no âmbito do controle judicial da constitucionalidade das leis, no que tange ao seu aspecto material;

ou seja, quanto à verificação de conformidade do conteúdo dos atos legislativos com o conteúdo da Constituição.

Nesse sentido, de acordo com CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, o controle de constitucionalidade material das leis circunscreve-se ao exame de duas questões fundamentais. A primeira diz respeito à verificação do cumpri-mento da finalidade instituída pelo texto constitucional, sendo que o seu descumprimento acarreta desvio de finalidade do ato legislativo. Em relação à segunda questão, verificado que o ato legislativo cumpriu a finalidade pre-vista na Constituição, o ato inquinado “...ofende a normativa constitucional por fazê-lo de modo inapropriado, desnecessário, desproporcional ou, em síntese, de modo não razoável”⁹⁹. Essa segunda vertente de investigação,

98 Devido..., op. cit., p. 273-280; RAQUEL DENIZE STUMM, Princípio da Proporcionali-dade no Direito Constitucional Brasileiro, p.173.

99 Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 2.ed., p. 45.

segundo o autor, relaciona-se com o Princípio da Proibição de Excesso e, em última análise, com o aspecto substantivo do devido processo legal¹⁰⁰.

OSCAR VILHENA VIEIRA, por sua vez, anota que o conceito de devido processo substantivo “...significa entregar ao âmbito não-majoritário do Poder Judiciário a competência para analisar se as escolhas realizadas pelo Parlamento ou pelo Executivo, no seu campo de discricionariedade, afetam de forma não-razoável ou desproporcional um direito assegurado pela Constituição”¹⁰¹.

O autor destaca ainda a questão relativa à tensão entre os valores do constitucionalismo e da democracia, tendo em vista justamente essa mesma apreciação não-majoritária dos atos do legislativo e do executivo, concluindo que a idéia de devido processo substantivo está intimamente conectada com a noção de Estado de Direito. Noção essa que deve ser compreendida não apenas no seu sentido formal, “...como governo e leis e procedimentos concebidos para a determinação de condutas dos indivíduos”¹⁰²; mas, sobretudo, em sentido material: “Estado limitado pelos direitos fundamentais reconhecidos aos indivíduos por uma Constituição rígida capaz de impor limites jurídicos à vontade política”¹⁰³.

Em estudo voltado a destacar especificamente o questão relativa à razoabilidade das leis, CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO acentua que, não obstante o fato do cânone da razoabilidade não ter sido expressa-mente referido no texto da Constituição vigente, “...o postulado da ‘razoabili-dade das leis’ promana forçosamente da aplicação do caráter ‘substantivo’

(substantive due process) da cláusula do devido processo legal, a ser empreendida com criatividade e senso de justiça pelos órgãos incumbidos da salvaguarda da supremacia da Constituição, máxime, aqueles integrantes do Excelso Poder Judiciário”¹⁰⁴.

100 Ibidem, p. 47, na nota de rodapé nº 70. A respeito do tema, o autor traz à baila considerações de vários doutrinadores, ressaltando também a estreita vinculação entre a idéia de proporcionalidade e o princípio jurídico da Igualdade.

101 Direitos Fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF, p. 482.

102 Ibidem, p. 483.

103 Idem.

104 O devido processo..., op. cit., p. 380-381.

O entendimento manifestado pela doutrina brasileira encontra ressonância na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, manifestada em numerosos julgados. Veja-se, à guisa de ilustração, trecho da ementa do acórdão proferido no julgamento da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI-MC 1407-DF, que teve como relator o Ministro CELSO DE MELLO.

...VEDAÇÃO DE COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS APENAS NAS ELEIÇÕES PROPORCIONAIS – PROIBIÇÃO LEGAL QUE NÃO SE REVELA ARBITRÁRIA – RESPEITO À CLÁUSULA DO SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW. – O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.

A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due process of law (CF, art. 5º, LIV).

Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso do poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata inauguração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador¹⁰⁵.

Como se pode ver, muito embora no caso trazido à discussão o STF tenha considerado que, em princípio, o ato normativo atacado guardava conformidade com o conteúdo da Constituição, a fundamentação exposta pelo Ministro CELSO DE MELLO não deixa margem a dúvidas quanto à identificação do aspecto substantivo do devido processo com os princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Tratam-se, portanto, de verda-deiros limites para a atuação do Estado, especialmente no âmbito da sua atividade legislativa, bem como quanto à possibilidade de controle dos atos legislativos pelo Judiciário, a partir desses próprios limites.

105 Diário da Justiça da União, 24 de novembro de 2000, p. 86.

Convém, neste ponto, trazer à baila o pensamento de PAULO FERNANDO SILVEIRA, para quem o exame de razoabilidade e proporcio-nalidade, realizado sob a luz do aspecto material do devido processo, constitui um plus em relação ao controle de constitucionalidade dos atos nor-mativos pelo Judiciário, ressaltando que essa análise não fica limitada à verificação de conformidade da lei com a Constituição. O devido processo substantivo significa que o “...o governo não pode interferir em determinadas áreas sensíveis do direito, notadamente no que concerne aos direitos fundamentais, sem a comprovação prévia, real e concreta, da existência de um sobrepujante interesse público, que o compele, coativamente, a agir, restringindo direitos, sem, contudo, os anular completamente” (sic)¹⁰⁶.

A análise do aspecto substantivo do devido processo legal comporta, ainda, mais uma observação. Há autores que relacionam a questão atinente à razoabilidade das leis ao princípio da Igualdade. Assim procede, por exemplo, SAN TIAGO DANTAS. Muito antes da edição da Constituição de 1988, o autor considerou que a lei em sentido formal deve obrigatoriamente ser dotada das características de generalidade e abstração. Estariam em rota de colisão com o “substantive due process”, portanto, as regras editadas em desacordo com o Princípio Isonômico¹⁰⁷.

A relação entre o Princípio da Isonomia e o devido processo legal substantivo vê-se acolhida, igualmente, pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Veja-se, a propósito, trecho da ementa do Acórdão proferido no julgamento da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI-MC 1975-DF, que teve como relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE.

...2. É densa, porém, a plausibilidade da alegação de ofensa ao princípio da igualdade na lei – e, também, se se quiser, do substantive due process of law – uma vez que, sem abolir a promoção e a progressão por antiguidade, a norma questionada, só para determinada parcela dos servidores públicos – eis que dela excluídos, além dos diplomatas e os militares, do Executivo, e

106 Devido Processo Legal, p. 245.

107 Igualdade perante a lei e due process of law. Problemas de Direito Positivo: estudos e pareceres, p. 37-64.

os funcionários do Legislativo e do Judiciário – manda desconsiderar um ano de seu tempo de serviço: discriminação arbitrária...¹⁰⁸.

Em última análise, portanto, pode-se dizer que o conceito de devido processo legal substantivo está efetiva e estreitamente ligado aos princípios de Razoabilidade e Proporcionalidade dos atos do “Poder” Público, notadamente quando estão dirigidos à restrição de direitos fundamentais assegurados aos cidadãos. Dentre os atos passíveis de controle sob o foco do aspecto material do devido processo, destacam-se os atos legislativos, cuja aferição de obediência ao devido processo dá-se também através do controle de constitucionalidade exercido pelo Judiciário.

Vejamos, a seguir, as características alinhadas em relação ao aspecto procedimental do devido processo legal.