CAPÍTULO 7 – A autorização de polícia e outros atos benéficos
7.4. Diferença entre autorização e aprovação
A doutrina administrativa é unânime quanto à existência do ato administrativo de controle prévio sobre a prática de um ato jurídico particular ou administrativo, restando discussão apenas em relação ao rótulo desse ato.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, entende que aprovação é o ato administrativo discricionário, unilateral, de controle de outro ato jurídico, pelo qual se faculta sua prática, ou, se já emanado, se lhe dá eficácia. Admite que a aprovação pode ser prévia, com caráter preventivo a priori, equivalendo à autorização com referência à atividade material; ou posterior, corresponde ao referendo do ato. Cita como exemplo a exigência constitucional de aprovação prévia do Senado para que um Município contrate empréstimo externo.252 Celso Antônio Bandeira de Mello, acolhe o mesmo entendimento.253
Hely Lopes Meirelles entende que a aprovação pode ser prévia ou subseqüente, discricionária ou vinculada, para verificação da legalidade ou mérito de outro ato ou de situações e realizações materiais de seus próprios órgãos, de outras entidades ou de particulares, dependentes de seu controle, e consente na sua execução ou manutenção.254
Maria Sylvia Zanella Di Pietro aduz que aprovação é ato unilateral e discricionário pelo qual exerce o controle a priori ou a posteriori do ato administrativo. Como se trata de controle somente de ato administrativo, a doutrinadora implicitamente não admite a aprovação como controle de ato jurídico particular. Lembrando que uma das acepções que designa o ato administrativo de autorização, o faz como ato unilateral discricionário pelo qual a Administração faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prática de ato
252 Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO, Princípios Gerais de Direito Administrativo, p. 562. 253Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo Brasileiro, p. 431. 254 Hely Lopes MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p.200.
que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos.255 A doutrinadora neste passo aponta que Oswaldo Aranha Bandeira de Mello diz que no controle prévio a aprovação equivale materialmente à autorização e no controle posterior, ao referendo.
De todos os entendimentos expostos, vimos que Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, seguido por Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, entendem que a aprovação é discricionária, podendo ser prévia ou posterior.
A última propõe que a aprovação só tem cabida como ato de controle interno, uma vez que só se refere a controle de ato administrativo. Os demais aceitam como controle prévio ou posterior de ato administrativo ou ato privado, mas com competência discricionária.
Para o controle vinculado, os três doutrinadores, citam a homologação, mas para um controle prévio vinculado sobre a prática de um ato jurídico não designaram nenhum ato. Nestas classificações ficaram sem rotulação os atos de controle prévio praticados pela Administração em relação à produção de um ato jurídico, quando sua competência for vinculada.256
Hely Lopes Meirelles supre a lacuna, admitindo a aprovação prévia e a posterior, sendo vinculada ou discricionária. Mas na definição do ato de aprovação inclui o controle prévio e posterior sobre atividades materiais como obra, serviço, o que confundiria com sua definição dada aos atos de autorização e de licença.257
Cid Tomanik Pompeu, adota conceito de autorização administrativa como ato discricionário pelo qual se faculta a prática de ato jurídico ou de atividade material, que sem tal outorga seria proibida. 258
Consideramos que a diferença entre o ato de aprovação e o ato de autorização é que aquele se produz discricionariamente em exercício de controle posterior em relação a um ato jurídico ou uma execução material de projetos, planos, dando a eficácia jurídica necessária para a segurança jurídica do que até então foi praticado. Se o controle posterior for vinculado, o ato é de homologação.
Já o ato praticado em exercício de controle prévio em relação a um ato ou uma atividade de execução material, é a autorização administrativa, que poderá ser vinculada ou
255 Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 215.
256 Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO, Princípios Gerais de Direito Administrativo, p.578; Celso
Antônio BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo Brasileiro, p. 430; Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 217.
257 Hely Lopes MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, pp.190-191. 258 Cid Tomanik POMPEU, Autorização Administrativa, p.218.
discricionária. Assim, nesta classificação preenchemos a lacuna da falta de terminologia para o ato vinculado de controle prévio sobre um ato jurídico, e não há confusão da aprovação com a autorização em controle de execução material, pois aquela é sempre a posteriori e a autorização é sempre prévia à produção de um ato ou a prática de uma atividade.
Ramón e Enterria nos dão conta que se o controle do ato é feito posteriormente seria um ato de aprovação.
Asi o concepto de de aprobación (o visado), típico em las relaciones entre los entes locales y la Administración del Estado, se há referido tradicionalmente as las intervenciones ex post, a diferencia de las auotrizaciones stricto sensu, configuradas como intervenciones ex ante.259
Gabino Fraga aponta a aprovação tem o efeito jurídico de dar eficácia a um ato válido anterior. 260
A Constituição Federal em várias oportunidades prevê o ato de autorização produzida formalmente como um ato de efeito concreto, específico e definido, em exercício de controle constitucional institucional, tornando facultada a prática de futuro ato jurídico.261 Por exemplo, o Art. 51, I da CF, estabelecendo à Câmara dos Deputados autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado. O Art. 37, incs. XIX e XX da CF, prevendo a necessidade de autorização para criação de empresa pública, sociedade de economia mista, fundação, e subsidiárias. Ou ainda, o inciso II do Art. 49 da CF, definindo competência ao Congresso para autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz. No Art. 137 da CF, o Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar estado de sítio.
Já no Art. 52 da CF, elencando as competências do Senado Federal, reza, no inc.V, que compete a este autorizar operações externas de natureza financeira de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios. Oswaldo Aranha Bandeira
259 Eduardo GARCÍA DE ENTERRIA e Tomás Ramón FERNÁNDEZ RODRIGUES, Curso de Derecho Administrativo, p.134.
260 Gabino FRAGA, Derecho Administrativo, p.241
de Mello exemplificou essas autorizações prévias para operações externas dos municípios, como ato de aprovação.
Não concordamos com o autor, pois a terminologia constitucional é repetitiva e coerente, sempre se referindo à autorização quando se trata de controle prévio de ato ou conduta a ser realizada futuramente. E entendemos útil que a terminologia adotada na classificação propostas se adéqüe ao contexto normativo.
Um exemplo de autorização de polícia administrativa, na função de controle prévio de ato jurídico, está no parágrafo 1º do Art. 54, que prevê ao CADE a competência para autorizar os atos que se refere o caput.262
No caso da lei 8.884/94, se o controle se realizar antes do fechamento e perfeição do contrato de fusão, a função administrativa será através de um ato de autorização, constituindo o solicitante em uma nova situação jurídica facultando que seja licitamente fechado o contrato de fusão.
Já se o controle for feito até 15 (quinze) dias depois do fechamento do ato societário, conforme previsão do parágrafo 4°, 263 estar-se-á diante de um ato denominado aprovação, que atribuirá eficácia ao ato jurídico. Para o ato de aprovação a lei reconhece o efeito jurídico de atribuir eficácia ao ato já produzido, conforme o parágrafo 7º, do Art. 54, definido que a eficácia dos atos que trata este artigo condiciona-se à sua aprovação, caso em que retroagirá à sua realização.
Vejamos que a lei relaciona a aprovação com a retroação, pois o prevê sendo produzido na posterioridade. Se o ato de fusão for levado à apreciação do CADE previamente, como uma das alternativas legais, este autorizará ou não a sua realização. Se há autorização previamente, não há porque falar em nova aprovação, ou retroação dos efeitos da aprovação, uma vez que o ato foi autorizado.
Portanto a diferença entre aprovação e autorização é que esta é um ato administrativo em exercício de controle prévio, vinculado ou discricionário, que tornará facultada a prática de um ato ou de uma atividade material. Já a aprovação é um ato de controle posterior.
262 Lei nº 8.884/94. Art.54: Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar, na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços deverão ser submetidos à apreciação do CADE.
§ 1º - O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput...
§ 2º- também poderão ser considerados legítimos os atos previstos nestes artigo desde que...
263 Art.54,§4° da Lei 8.884/94: Os atos de que trata o caput deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à SEAE.