Elementos e pressupostos do ato de polícia administrativa

Apontar os elementos e os requisitos que formam um ato é trilhar o caminho inverso da criação do ato, ou seja, partir da sua totalidade já dada pelo ordenamento, a sua decomposição, invadindo seu interior para dissecá-lo em quantos aspectos jurídicos relevantes existirem. Esse tema servirá como lanterna para iluminar o trabalho que busca eventuais vícios na produção do ato de autorização de polícia.

Normalmente afirma-se que o ato é formado por 5 (cinco) elementos: competência, forma, finalidade, motivo e objeto. No entanto, concordamos com a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello211 que defende que dentre os chamados elementos do ato, na verdade, nem todos, o são. Assim, reconhecemos que há impropriedade em designar “partes do ato” ou elementos. Adotamos a sistematização de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem, dentro os chamados elementos do ato, apenas dois realmente o são: o conteúdo e a forma.

O mencionado autor separa os elementos do ato dos pressupostos do ato; esses últimos distinguindo-se em pressuposto de existência e pressupostos de validade, como veremos adiante.

6.1.1. Elementos do ato autorização de polícia administrativa

E1 - Conteúdo

Conteúdo é o que o ato enuncia, dispõe, certifica, opina ou modifica na ordem jurídica.212

O conteúdo do ato autorização de polícia administrativa é tornar lícita conduta até então vedada, criando uma nova situação jurídica entre o solicitante e a Administração Pública, independentemente se sua outorga seja regulada de maneira vinculada ou discricionária.

E2 - Forma

Forma é a roupagem do ato, é o seu revestimento exterior. No caso da autorização de polícia administrativa, o modo de externá-la, o veículo formal que documentará sua outorga, será o alvará.213

6.1.2. Pressupostos do ato

6.1.2.1. Pressuposto de existência

PE1 – Objeto

Objeto é aquilo sobre o que o ato dispõe. Não pode haver ato sem que exista algo a que ele esteja reportado. Sem objeto material e juridicamente possível, não pode surgir ato jurídico algum.

Seria juridicamente inexistente um ato de autorização de polícia administrativa outorgada mediante critérios pessoais de solicitante que venha falecer no interregno entre sua solicitação e a efetiva outorga da autorização.

212 _{Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo Brasileiro, p.386.} 213 _{Ibid., p.432.}

Também seria inexistente se houvesse a outorga de autorização para exercício de uma atividade não prevista como possível pelo ordenamento jurídico, como por exemplo, o armazenamento e a venda de entorpecentes. Tal autorização inexistiria, pois seu objeto seria juridicamente impossível.

PE2 – Pertinência à função administrativa

O ato de autorização deve ser imputado ao Estado, no exercício da função de polícia administrativa, para que tipologicamente o ato possa ser rotulado como autorização de polícia administrativa. Vimos no capítulo primeiro deste trabalho que o ato de autorização aparece na Constituição em várias acepções. Somente em duas pôde ser apontado como ato administrativo, e dessas duas, em apenas uma acepção tinha pertinência com a função de polícia administrativa, sendo a outra autorização hierárquica.

6.1.2.2. Pressupostos de validade

PV1 – Sujeito

Sujeito é o produtor do ato. Neste tópico deve se estudar a capacidade civil e funcional de quem produziu o ato. Serão analisadas as atribuições objetivas do cargo e também se há óbice de ordem pessoal para produção do ato. Por exemplo: Se autorização de polícia administrativa é deferida com discrição, segundo o juízo de um servidor que comprovou-se estar mentalmente debilitado à época do ato, o ato é inválido. No entanto, se a autorização de polícia administrativa for vinculada, como autorização para exploração de serviços de telefonia mediante regime privado, mesmo que o agente estivesse mentalmente debilitado o ato seria válido, pois com a presença dos requisitos exigidos taxativamente na lei, faria jus o solicitante ao deferimento, ou seja, o discernimento do agente público é irrelevante.

PV2 – Motivo

Motivo é o pressuposto fático que autoriza ou exige a prática do ato. O legislador desenha uma dada situação hipotética a partir da previsão da ocorrência de determinados fatos

no mundo fenomênico. Com a existência desses fatos descritos na hipótese legal, haveria a presença dos motivos justificadores da outorga do ato de autorização de polícia.

Como admitimos a autorização vinculada e discricionária, os pressupostos fáticos poderão aparecer taxativamente delineados no texto de lei, ou então, poderá o legislador deixar de aludi-los expressamente, fazendo apenas implicitamente, exigindo para seu conhecimento o trabalho exegético do administrador, que deverá fazê-lo com proporcionalidade e razoabilidade, tendo em vista o conteúdo e a finalidade do ato de autorização de polícia.

Por óbvio, na função de controle deste ato, em relação a este pressuposto deverá verificar a efetiva ocorrência dos motivos apontados como existentes pela Administração no momento que elabora a motivação do ato. Assim como verificar se os fatos apontados como existentes se subsumem a desenho hipotético ou pressupostos fáticos previstos na norma.214

PV 3 – Requisitos procedimentais

Requisitos procedimentais são os atos que devem, por imposição normativa, preceder a um determinado ato. Por exemplo, no ato de autorização de polícia, expedido através do alvará, depende de um ato privado do interessado declarando seu interesse em obter tal autorização, sob pena de invalidez.

PV4 – Finalidade

É o bem jurídico objetivado pelo ato. O direito em seu caráter instrumental é composto por uma série de mecanismo jurídicos, e cada um deles é idealizado para atingir um destino específico, o objetivo para qual foi idealizado.

A finalidade de um ato de autorização de polícia é, por exemplo, atingir o objetivo de possibilitar a lícita de exploração de determinada atividade econômica após a análise prévia do cumprimento dos requisitos exigidos em lei, visando o desenvolvimento da economia sem descurar da salubridade da comunidade.

214 _{Ver em Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO sobre o tópico a teoria dos motivos determinantes, e a}

diferença entre motivo e motivação, assim como a diferença entre motivo legal e motivo de fato. Curso de

A finalidade da previsão legislativa da autorização de polícia é sempre propiciar um controle prévio de determinada conduta, a fim de assegurar a proteção à ordem social. Já a finalidade do ato administrativo de autorização é torna facultada determinada conduta, que não representa perigo ao seio social, por ser exercida de maneira acurada.215

PV5 - Causa

A noção de causa é exposta no sentido proposto por Celso Antônio Bandeira de Mello,216 como vínculo de pertinência entre o motivo e o conteúdo do ato, ou, a correlação lógica do pressuposto (motivo) e o conteúdo do ato em função da sua finalidade.

Este pressuposto tem aplicação plena na análise da validade jurídica de atos discricionários, quando a lei não elenca os motivos que justificariam a outorga de autorização de polícia. Através dele é possível verificar se os motivos que serviram de base para a produção do ato têm relação lógica com o conteúdo do ato tendo em vista sua finalidade. Nos atos vinculados não tem aplicação, afinal o administrador apenas cumpre determinações legais, não tendo cabida tal verificação. No ato vinculado a análise fica adstrita a verificação da existência ou não dos motivos justificadores da outorga.

PV6 – Formalização

É modo pelo qual o ato deve ser externado. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, enquanto a forma significa a exteriorização, formalização significa o modo específico, o modo próprio desta exteriorização. No caso de autorização de polícia, o ato deverá ser formalizado mediante solicitação por escrito e respondido por escrito, através do alvará, que terá a função de um título jurídico comprovador do direito de se comportar licitamente a respeito de uma conduta que a lei proíbe genericamente. Não há como a autorização de polícia ser verbal ou mediante gestos.

215 _{Ver em Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO Teoria do desvio de poder. Curso de Direito Administrativo} Brasileiro, p 398-400.