CAPÍTULO 4 – Principais teorias doutrinárias
4.5. Doutrina Argentina
O argentino Juan Cassagne170 entende que a autorização expressa controle da autoridade sobre um direito do administrado, submetido à regulamentação administrativa. Que o órgão administrativo não tem poderes arbitrários para conceder ou negar a autorização; deve limitar-se a comprovar as circunstâncias que na regulamentação prévia são estabelecidas como condicionantes da autorização; disto se depreende que o administrado que tenha cumprido as circunstâncias factuais predeterminadas, tem direito à autorização. Afirma que ao administrado, basta demonstrar que possui os requisitos exigidos pela regulamentação. E que da autorização nasce um direito adquirido para o administrado, que este pode opor à pretensão revogatória da Administração.
Aduz ainda ao autor argentino que a autorização se fundamenta na contraposição entre direito do administrado e a condição imposta pela Administração, e aparece como ato que reintegra o estado de liberdade, permitindo que o direito do administrado possa produzir seus efeitos lógicos e naturais. Depois da autorização, o particular pode efetuar aquilo que antes lhe estava condicionado.171
Cassagne, aceita, na mesma linha defendida por Hartmut, que existam espécies de interdições de polícia. “A autorização para edificar é o levantamento de uma interdição de polícia”. Mas existiriam outras espécies. E o autor levanta como critério de diferenciação das espécies o fato do direito atribuir atos que seriam simples controle de atividades permitidas pelo ordenamento jurídico e outros atos que recairiam sobre atividades vedadas, ou seja, mediante uma autorização permitiria o exercício excepcional de atividades proibidas.
Como já aduzimos anteriormente, não concordamos com essa posição, pois, entendemos que a previsão legislativa da autorização veda a respectiva conduta, que passa a ser uma conduta proibida, como possibilidade de facultar sua execução. Portanto não
169 António Dias GARCIA, A Autorização Administrativa, p.55.
170 Juan Carlos CASSAGNE, A autorização para construir e o poder revogatório da Administração, p.13. 171 Ibid., p.18
aceitamos que a autorização possa ser um ato de controle sobre atividades permitidas em contraponto a outros atos que recairiam sobre atividades vedadas.
No caso de atos em que se abriria uma exceção à proibição, o autor denomina, como fez o português Marcello Caetano, de “licença de polícia”. No caso que identifica como “autorização ordinária” cuida-se de verificação de cumprimento de condições pré-fixadas a uma atividade submetida a controle. Admite que autorização administrativa ordinária outorgaria a faculdade de agir em uma esfera fixada pela própria autorização ou em razão dela. Utiliza o termo “licença de polícia” em contra face da autorização ordinária, pelo critério da excepcionalidade, pois quando levanta a interdição de exercer uma atividade usualmente vedada seria exceção, colocando fim a uma interdição repressiva, que tende proibir a atividade de que se trata. Manter a interdição é regra, a qual a outorga é exceção.
Para Cassagne, a diferença influencia inclusive no regime de revogação. Se estiver diante da chamada autorização ordinária, a Administração não poderia revogar, pois, seria direito adquirido do administrado. Ao passo se estivesse diante da licença de polícia, sendo exceção a uma atividade proibida ao administrado, a este não assistiria o direito de exigir sua outorga e, se Administração tiver motivos fundados para revogá-lo, pode fazê-lo a menos que proceda com arbitrariedade.172
Como já mencionado, não aceitamos falar em duas espécies distintas de atos, por não enxergamos diferença dos seus efeitos, nem diferença na matéria em que se inserem, pois se vedam determinada conduta, as normas que são extraídas das leis que o prevejam são igualmente descritas pelos modais da proibição de fazer, ou obrigação de não-fazer. Semelhantes são seus conteúdos, pois uma vez produzidos no caso concreto, são títulos jurídicos extrajudiciais com efeito de facultar a conduta. Quanto à diferença feita no caso de revogação, para nós essa diferença não será própria de cada espécie, mas sim específica dependendo das condições de válida produção do ato de autorização em cotejo, ou seja, se vinculado ou discricionário.
E igualmente, como fizemos no caso do Hartmut, criticamos que o critério não aponta claramente as linhas fronteiriças de quais matérias seriam afetas à autorização ordinária e quais seriam afetas à licença de polícia.
Para Héctor Jorge Escola173 os regramentos de polícia podem estabelecer proibições ou restrições absolutas, ou seja, que não podem ser desconhecidas em nenhum caso. Ou então relativas, quando a relação com a atividade a que se referem, admite a possibilidade da autoridade policial examinar e apreciar as circunstâncias que estão presentes em cada caso, removendo o obstáculo que para o administrado representava a proibição. Este é o efeito que produzem as autorizações, licenças e permissão de polícia.
Na mesma esteira de Cassagne, aduz que a diferença entre autorização e licença está no conteúdo do ato, uma vez que a autorização tem o efeito de outorgar uma faculdade de obrar dentro de uma esfera determinada, que inclusive pode fazer frente aos demais administrados, e a licença se dá como uma exceção especial a respeito de uma proibição geral, tolerando-se a realização de algo determinado, sendo oponível somente à Administração que a outorga.
Roberto Dromi174 aduz que a autorização é o ato administrativo tem duplo alcance: como ato de habilitação ou permissão estrito senso e como ato de fiscalização ou controle. Como ato de habilitação ou permissão a autorização traduz aquelas licenças que as autoridades conferem aos administrados em exercício de função de polícia administrativa, como por exemplo: a autorização para construir, em exercício de polícia urbanística; autorização para habilitar um comércio em exercício de polícia econômica; e a autorização para a existência de pessoas jurídicas. Como ato de fiscalização ou controle, a autorização é uma declaração de vontade administrativa constitutiva ou de remoção de obstáculos para superá-los limites que a ordem jurídica põe ao livre desenvolvimento da atividade pública.
Pela definição, percebe-se que a autorização de controle se trata de atos de controle interno, estando ao largo do tema deste trabalho.