Direito ao fechamento de fronteiras x liberdade de locomoção: vantagens e desvantagens do reconhecimento de um direito de migrar

3 FLUXOS IMIGRATÓRIOS PELO MAR E SEGURANÇA DE FRONTEIRAS: EXERCÍCIO REGULAR DA SOBERANIA ESTATAL OU OFENSA AO

4 MIGRANTES PELO MAR: TITULARES DE UM DIREITO HUMANO DE MIGRAR OU DE DIREITOS IMIGRATÓRIOS?

4.1 Direito humano de migrar: realidade ou utopia no Direito Internacional?

4.1.1 Direito ao fechamento de fronteiras x liberdade de locomoção: vantagens e desvantagens do reconhecimento de um direito de migrar

Os fluxos migratórios em massa não são uma novidade deste século. A globalização e os avanços nos sistemas de transportes de pessoas, no entanto, facilitaram a troca de informações sobre um determinado destino e a entrada e saída dos indivíduos, fazendo com que a questão do controle imigratório se tornasse cada vez

mais importante para garantir a noção de soberania dos Estados607.

A preocupação com as questões imigratórias e seus impactos sobre os

Estados são uma característica da modernidade608. Isto se dá, especialmente, graças aos

avanços tecnológicos que permitiram um maior monitoramento de fronteiras, tornando os processos imigratórios mais difíceis.

Apesar disso, muitos desses mesmos Estados já se beneficiaram e, ainda, se beneficiam com a entrada em seus territórios de migrantes irregulares, explorando a sua mão-de-obra. Tal fenômeno ocorre para satisfazer as demandas do mercado, que cada vez mais necessita de trabalhadores em condições imigratórias irregulares, diante do aumento do número de ofertas de trabalho por tempo parcial ou sazonais, assim como

607

―The increase in international migration is not occurring in a vacuum: it is part and parcel of globalisation, the combination of distance-shrinking technology and market-opening government policy that is bringing the world closer together‖. LEGRAIN, Phillippe. Immigrants: your country needs them. Oxford: Princeton University Press, 2007, p. 13.

608

DAUVERGNE, Catherine. Making people illegal: what globalization means for migration and law. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 41.

tem crescido a procura por empresas de terceirização, o que torna os trabalhadores sem vínculos formais com um determinado Estado cada vez mais atrativos em termos

econômicos609.

Mesmo os discursos de muitos Estados receptores de imigrantes aparentemente demonstrarem que esses desejam exercer total controle sobre suas fronteiras e sobre quem as cruzam, esses mesmos Estados não estão dispostos a renunciar dos benefícios econômicos advindos da presença de migrantes irregulares, que acabam se submetendo a empregos que os nacionais não aceitariam, sem qualquer tipo de benefício e, ainda, procuram viver suas vidas de acordo com a legislação

nacional, a fim de evitar uma deportação610-611.

Diante de tal cenário, o que se observa é que a categorização de parcela dos migrantes como irregulares promove a exclusão dentro das fronteiras do Estado receptor, quando as fronteiras físicas não foram suficientes para contê-los, reafirmando o poder estatal soberano, independentemente, de tal Estado ter efetivamente realizado ou não

um controle imigratório612.

Assim, atualmente, o direito imigratório, ramo intrinsecamente relacionado com o direito nacional dos Estados, serve como meio para criar situações de ilegalidade, fazendo com que existam razões apropriadas e não apropriadas para se imigrar, em que estar em uma situação de miserabilidade ou mesmo querer melhores condições de vida

não seriam razões adequadas para garantir o direito à imigração613.

O que se nota é que hoje a noção de cidadania encontra-se fracionada em diferentes categorias – cidadãos plenos, imigrantes com direito de residência, refugiados e imigrantes irregulares –, sendo utilizadas como elemento diferenciador quanto à titularidade de direitos no âmbito interno e externo dos Estados, como uma fonte de

609

DAUVERGNE, Catherine. Making people illegal: what globalization means for migration and law. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 20.

610

―Some migrants come to do the jobs that people in rich countries no longer want to do, like cleaning, waiting tables and picking fruit. Others come to do the jobs that not enough people in rich countries can do: filling a shortage of nurses in Britain‘s National Health Service, for instance‖. LEGRAIN, Phillippe.

Immigrants: your country needs them. Oxford: Princeton University Press, 2007, p. 16.

611

DAUVERGNE, Catherine. Making people illegal: what globalization means for migration and law. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 18.

612

DAUVERGNE, Catherine. Making people illegal: what globalization means for migration and law. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 18.

613

DAUVERGNE, Catherine. Making people illegal: what globalization means for migration and law. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 18.

privilégio e de exclusão e discriminação entre os cidadãos e os não cidadãos614-615, interpretação que está diretamente relacionada com o exercício da soberania pelos Estados.

Por outro lado, muitos Estados considerados desenvolvidos e que, costumeiramente, realizam um controle forte no sentido de conter os fluxos de

imigração em massa616, incentivam profissionais qualificados de outras nacionalidades a

buscar melhores oportunidades profissionais e, consequentemente, melhores condições de vida em seus territórios.

Observa-se que países como Estados Unidos, Canadá, Austrália, entre outros, fomentam a criação de um mercado global para trabalhadores qualificados. Esses mesmos países, no entanto, criam barreiras para impedir outras pessoas, especialmente se são de origem de países pobres, de cruzarem suas fronteiras em busca de trabalho617.

Fica claro que há uma segregação entre nacionais e migrantes e entre os próprios migrantes, em razão das diversas categorias que as leis nacionais e a doutrina criam, migrantes irregulares, mais popularmente referidos como imigrantes ilegais, imigrantes regulares, solicitantes de refúgio, refugiados, trabalhadores migrantes, deslocados por questões ambientais, turistas, entre outras. Tal segregação serve aos interesses dos Estados soberanos, como forma de reforçar o exercício de seus poderes, principalmente no que tange ao controle de suas fronteiras.

A segregação dos seres humanos promovida pelo vínculo formal da cidadania, fruto da vontade soberana estatal, legitima e impõe uma categoria de

pertencimento que está além da noção de pessoa humana618, o que demonstra que a

interpretação atual dada aos direitos humanos baseia-se no vínculo da cidadania e não mais na simples condição humana.

614

FERRAJOLI, Luigi. Más allá de la soberanía y la ciudadanía: un constitucionalismo global. In: CARBONELL, Miguel; VÁSQUEZ, Rodolfo. Estado constitucional y globalización. México: Porrúa- UNAM, p. 313-324, 2001, p. 316.

615

SANCHO, Angel G. Chueca; NAVARRO, Pascual Aguelo. Contenido y límites del ―Ius Migrandi‖.

Revista Electrónica Iberoamericana, Madrid, nº 02, vol. 7, p. 1-10, julio 2013, p. 04. Disponível em:

https://www.urjc.es/images/ceib/revista_electronica/vol_7_2013_2/REIB_07_02_Pascual%20Aguelo.pdf Acesso em 12 set. 2018.

616

Pode se citar como exemplo o Canadá, os Estados Unidos, vários Estados membros da União Europeia. 617

LEGRAIN, Phillippe. Immigrants: your country needs them. Oxford: Princeton University Press, 2007, p. 14.

618

REDIN, Giuliana. Direito de imigrar: direitos humanos e espaço público. Florianópolis: Conceito Editorial, 2013, p. 10.

A análise quanto à existência de um direito humano de migrar demanda uma apreciação cautelosa de suas duas dimensões, a individual e a coletiva, tendo em vista

provocarem consequências distintas619. A existência dessas duas dimensões decorre da

clara tensão entre o fenômeno das migrações transnacionais quando analisado sob a

ótica dos migrantes, na perspectiva da universalidade dos direitos humanos620, diante da

afirmação de uma soberania estatal quase que absoluta dos Estados receptores de migrantes621.

Trata-se de tema que ainda causa tensão entre o regime de direitos humanos internacional e a soberania dos Estados, como se observa a partir das persistentes práticas normativas e espaços institucionais nacionais que não incluem a proteção dos

direitos humanos dos migrantes em suas legislações e políticas migratórias622.

Nesse cenário, a defesa dos direitos dos migrantes com base em argumentos legais tem provocado a resposta dos Estados com base no exercício dos direitos inerentes à sua soberania, como o direito de excluir pessoas de outras nacionalidades,

assim como o direito de fechar suas fronteiras623.

Os posicionamentos de liberais como Walzer, Rawls e Dworkin acerca da noção de pertencimento a uma determinada comunidade, assim como o ato de admitir ou excluir um imigrante como inerente ao exercício da soberania estatal, apresentados no primeiro capítulo deste trabalho, legitimam a posição de muitos Estados no que concerne à adoção de políticas restritivas de fechamento de fronteiras, com o argumento de que essas seriam medidas com o fito de proteger a segurança de seus cidadãos e garantir a continuidade do próprio Estado, promovendo uma noção de cooperação

619

FONSECA, Alonso. Sobrevivendo no Hades: Proteção internacional, ius migrandi e geometria do poder. Cálamo Revista de Estudios Jurídicos. Quito, n. 5, p. 18-28, jul. 2016, p. 22. Disponível em: http://derecho.udla.edu.ec/calamo/images/revistas-pdf/calamo5/5.-Dossier-Fonseca-CAL5.pdf Acesso em 04 ago. 2018.

620

Independentemente da regularização jurídica do migrante. 621

MERIGUETI, Diego Souza. A dimensão subjetiva do direito humano de migrar. In: Encontro da ANDHEP - Direitos Humanos, Sustentabilidade, Circulação Global e Povos Indígenas, 9, 2016, Vitória.

Anais do 9º Encontro da ANDHEP - Direitos Humanos, Sustentabilidade, Circulação Global e Povos Indígenas, Vitória: UFES, 2016, p. 03. Disponível em: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:QU41i6LZNxkJ:www.andhep2016.sinteseevent os.com.br/arquivo/downloadpublic%3Fq%3DYToyOntzOjY6InBhcmFtcyI7czozNDoiYToxOntzOjEwOi JJRF9BUlFVSVZPIjtzOjM6IjUzNiI7fSI7czoxOiJoIjtzOjMyOiIyZjA5ZDcwNzE2MTViMTBlZWM4Mz U2OGY1ZmFhNmNjOSI7fQ%253D%253D+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br Acesso em 20 ago. 2018.

622

LUNARDI, Thamirys Mendes. A política migratória do Mercosul: entre discurso e efetividade (1991-2014). Dissertação (Mestrado em Relações Internacionais) - Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópilis, 2016, p. 35.

623

DAUVERGNE, Catherine. Making people illegal: what globalization means for migration and law. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 171.

apenas entre aqueles que ocupam o mesmo território, que estão cercados pelas mesmas fronteiras.

O uso do termo ilegal em referência aos migrantes reforça essa noção defendida pelos liberais em que existiria uma dicotomia entre nós e eles, nós temos e eles não, sendo a legislação imigratória de cada Estado uma das principais ferramentas de tal segregação, por meio da qual se estabelece quem pertence a uma determinada comunidade e quem não pertence, assim como estabelecendo diferentes níveis de

pertencimento624.

O que se observa é a reafirmação de um direito ao fechamento de fronteiras, com base no exercício da soberania estatal, em detrimento dos que estão para além dessas de exercerem seu direito de locomoção de forma livre.

Tais colocações, que reforçam um pensamento nacionalista e que defendem uma espécie de prerrogativa estatal ilimitada para legislar e atuar acerca de tal matéria, fragilizam-se quando se observam os benefícios que muitos Estados europeus e os Estados Unidos, entre outros, obtiveram com o uso de mão de obra de imigrantes, a custos irrisórios625.

A relação de interdependência atualmente existente entre cidadania e soberania fere os princípios normativos internacionais de paz e justiça, assim como a

universalidade dos direitos humanos626.

A virtude cosmopolita defende a redefinição dos laços de solidariedade, nesse contexto o comportamento considerado virtuoso deve se manifestar por meio de

certos deveres positivos para além das fronteiras da própria comunidade627.

Assim, alguns autores 628 propõem o desenvolvimento da noção de

constitucionalismo global com o fito de superar a relação conflituosa estabelecida entre

624

DAUVERGNE, Catherine. Making people illegal: what globalization means for migration and law. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 18.

625

ALARCÓN, Pietro. Direitos Humanos e Direitos dos Refugiados: a Dignidade Humana e a Universalidade dos Direitos Humanos como fundamentos para superar a discricionariedade estatal na concessão do refúgio, Cadernos de Debates Refúgio, Migrações e Cidadania, Brasília, n. 8, v. 8, p. 89- 118, 2013, p. 95. Disponível em: https://www.acnur.org/portugues/wp-content/uploads/2018/02/Caderno- de-Debates-08_Ref%C3%BAgio-Migra%C3%A7%C3%B5es-e-Cidadania.pdf Acesso em 15 set. 2018. 626

627

FUENTE, Óscar Pérez de la. Ius migrandi, fronteras y ética de la alteridade. In: Jornadas políticas migratorias, justicia y ciudadanía, 3, 2010, Madrid. Anais da III Jornadas políticas migratorias,

justicia y ciudadanía, Madrid: Instituto de Filosofíp.a, CSIC, 2010, p. 09. Disponível em:

http://www.proyectos.cchs.csic.es/politicas-migratorias/sites/proyectos.cchs.csic.es.politicas- migratorias/files/1_Perez_de_la_Fuente.pdf Acesso em 22 set. 2018.

o exercício da soberania estatal e o direito de locomoção compreendido de forma mais ampla, fundamentando a necessidade de reconhecimento de um direito humano de migrar.

O constitucionalismo global deve ser entendido como algo que já existe, inaugurado pela Carta das Nações Unidas e pelos diversos pactos e declarações de direitos humanos, mas que ainda carece de garantias institucionais. Para esta forma de constitucionalismo a guerra, a opressão, as ameaças ao meio ambiente e a condição de fome e miséria em que vivem milhares de pessoas não devem ser entendidas como meras injustiças, mas como violações aos princípios inscritos nas normas de direitos

humanos, tendo um caráter de direito positivo e natureza vinculante629.

Merece especial destaque a interpretação dada a tal conceito por Ferrajoli, que não apenas reconhece a ausência de garantias institucionais para a efetivação desse constitucionalismo, mas que a entende como uma lacuna indevida que devem os

Estados buscar completar630.

No que concerne à aplicação da referida teoria em relação aos movimentos migratórios, é necessário destacar o paradoxo que existe em relação às fronteiras, em muitos casos sem qualquer tipo de barreiras para a livre circulação de produtos entre países, mas que no que tange à circulação de pessoas observa-se a criminalização e detenção daqueles que tentam imigrar de forma irregular. Assim, o constitucionalismo global defende a abertura das fronteiras em relação aos direitos de forma semelhante ao

que ocorre no tocante à liberdade de fronteiras para bens de consumo631.

Nesse sentido, essa forma de constitucionalismo demonstra a necessidade de se prescindir das fronteiras, pelo menos na compreensão atual que se tem destas, para

628

CARBONELL, Miguel. Derecho a migrar. In: FIX-ZAMUDIO, Héctor; VALADÉS, Diego.

Instituciones sociales en el constitucionalismo contemporâneo. México: Instituto de Investigaciones

Jurídicas, 2011, p. 63. FERRAJOLI, Luigi. Más allá de la soberanía y la ciudadanía: un constitucionalismo global. In: CARBONELL, Miguel; VÁSQUEZ, Rodolfo. Estado constitucional y

globalización. México: Porrúa-UNAM, p. 313-324, 2001, p. 321.

629

630

631

CARBONELL, Miguel. Derecho a migrar. In: FIX-ZAMUDIO, Héctor; VALADÉS, Diego.

Instituciones sociales en el constitucionalismo contemporâneo. México: Instituto de Investigaciones

que, assim, sejam possíveis avanços em direção a uma proteção universal dos direitos

fundamentais, a começar pela proteção da liberdade de trânsito632.

Um dos poucos exemplos da aplicação da teoria ora apresentada foi o reconhecimento pela Constituição do Equador de 2008 de um direito de mobilidade humana. De acordo com o artigo 40 da Constituição da República do Equador, nenhum ser humano vai ser identificado ou considerado ilegal em razão da sua condição

imigratória, reconhecendo assim de forma expressa o direito de migrar633.

Em decorrência do reconhecimento pelo direito interno de um direito de migrar, em junho de 2008 o Equador retirou a exigência de visto para os cidadãos de qualquer Estado que desejassem ficar no país por mais de 90 dias, no entanto, o efeito de tal medida foi polêmico, pois milhares de pessoas chegaram ao território equatoriano, a partir de então, cooptadas por redes de contrabando de migrantes, a fim de atravessarem a fronteira equatoriana com Estados vizinhos, com a intenção de seguir em

direção ao norte para os Estados Unidos634.

Mais do que receber imigrantes, a intenção do Equador – país historicamente caracterizado pela emigração – era tentar garantir aos seus nacionais que viviam no exterior a aplicação do princípio da reciprocidade, a fim de promover o

máximo de inclusão possível aos seus cidadãos que residiam em outros Estados635.

Ao invés da promoção de um fluxo migratório regular com destino ao território equatoriano, o que se observou foi o aumento dos fluxos de imigração irregular na região, o que gerou uma série de pressões políticas sobre o governo, até que em Setembro de 2010, o Equador modificou a sua política imigratória, passando a exigir

632

CARBONELL, Miguel. Derecho a migrar. In: FIX-ZAMUDIO, Héctor; VALADÉS, Diego.

Instituciones sociales en el constitucionalismo contemporâneo. México: Instituto de Investigaciones

Jurídicas, 2011, p. 63. 633

EQUADOR. Constituição da República do Equador, 2008. Disponível em: https://www.asambleanacional.gob.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf Acesso em 10 Set. 2018. 634

WAGNER, Ursula B. Sovereignty and Irregular Migration: The Dynamics of Irregular

Movement through Colombia and Ecuador. Policy Development and Evaluation Service, United

Nations High Commissioner for Refugees, 2013, p. 9-10. Disponível em: https://www.unhcr.org/research/working/51efd7909/sovereignty-irregular-migration-dynamics-irregular- movement-colombia-ecuador.html Acesso em 18 set. 2018.

635

WAGNER, Ursula B. Sovereignty and Irregular Migration: The Dynamics of Irregular

Movement through Colombia and Ecuador. Policy Development and Evaluation Service, United

Nations High Commissioner for Refugees, 2013, p. 10. Disponível em:

https://www.unhcr.org/research/working/51efd7909/sovereignty-irregular-migration-dynamics-irregular- movement-colombia-ecuador.html Acesso em 18 set. 2018.

a observância de requisitos para obtenção de vistos para cidadãos de países com altos

índices de migração irregular na região636.

Apesar do exemplo frustrado acima citado, a Agenda 2030 para o desenvolvimento sustentável, entende que a migração internacional pode contribuir para o desenvolvimento econômico e social, por promover o equilíbrio dos mercados de trabalho entre locais de origem e de destino, além de promover investimentos em melhores condições de vida nos Estados de origem, em razão do envio de dinheiro pelos imigrantes para os familiares que permaneceram em tais localidades, servindo, ainda,

como meio de disseminar novas tecnologias e ideias637.

Um aspecto positivo promovido pelas migrações internacionais é que, particularmente em regiões em que os índices de natalidade estão baixos e não superam os níveis de mortalidade, esses fluxos podem equilibrar a densidade demográfica, o que contribui para que tais Estados tenham uma população proporcional no que concerne às várias faixas etárias, viabilizando a existência de um mercado de trabalho mais balanceado, o que, dentre outras coisas, traz impactos também para um maior equilíbrio

dos regimes públicos de previdência638.

Com base nos dados divulgados pelas Nações Unidas sobre a população

mundial639, percebe-se que a Europa é o único continente em que se espera uma redução

da população em médio e longo prazo, considerando o número de nascimentos, óbitos e migrações internacionais esperadas. Contraditoriamente, o continente europeu é uma das regiões em que os Estados têm fortalecido o controle de suas fronteiras.

636

WAGNER, Ursula B. Sovereignty and Irregular Migration: The Dynamics of Irregular

Movement through Colombia and Ecuador. Policy Development and Evaluation Service, United

Nations High Commissioner for Refugees, 2013, p. 11. Disponível em:

https://www.unhcr.org/research/working/51efd7909/sovereignty-irregular-migration-dynamics-irregular- movement-colombia-ecuador.html Acesso em 18 set. 2018.

637

UNITED NATIONS. World Population Prospects The 2017 Revision: Key Findings and Advance

Tables, UN Doc. ESA/P/WP/248 (2017), p. 09. Disponível em:

https://esa.un.org/unpd/wpp/publications/files/wpp2017_keyfindings.pdf Acesso em 20 jul. 2018. 638

―In countries or areas where fertility is already below the replacement level, the population is expected to decline in size unless the loss due to the excess of deaths over births is counterbalanced by a gain due to positive net migration. However, international migration at or around current levels will be unable to compensate fully for the expected loss of population tied to low levels of fertility, especially in the European region. Between 2015 and 2050, the excess of deaths over births in Europe is projected to total 57 million, whereas the net inflow of international migrants is expected to be around 32 million, implying an overall reduction of Europe‘s population by about 25 million‖. UNITED NATIONS. World Population Prospects The 2017

Revision: Key Findings and Advance Tables, UN Doc. ESA/P/WP/248 (2017), p. 09. Disponível em:

https://esa.un.org/unpd/wpp/publications/files/wpp2017_keyfindings.pdf Acesso em 20 jul. 2018. 639

UNITED NATIONS. World Population Prospects The 2017 Revision: Key Findings and Advance

Tables, UN Doc. ESA/P/WP/248 (2017), p. 17. Disponível em:

Em relação à África, o mesmo estudo mostrou que a expectativa é de um crescimento populacional bem maior do que o esperado para outras regiões, o que deve manter a tendência histórica dos Estados africanos como locais de origem de fluxos

No documento Governança conflitiva das fronteiras marítimas, securitização e migração irregular (páginas 187-197)