Mar territorial: a repercussão da teoria da soberania do Estado costeiro sobre as questões de segurança e imigração

3 FLUXOS IMIGRATÓRIOS PELO MAR E SEGURANÇA DE FRONTEIRAS: EXERCÍCIO REGULAR DA SOBERANIA ESTATAL OU OFENSA AO

3.2 Segurança e imigração pelo mar: Até onde vai a soberania dos Estados sobre o mar?

3.2.1 Mar territorial: a repercussão da teoria da soberania do Estado costeiro sobre as questões de segurança e imigração

A Convenção de Direito do Mar, em seu artigo 3º, prevê que ―Todo Estado tem o direito de fixar a largura do seu mar territorial até um limite que não ultrapasse 12 milhas marítimas, medidas a começar das linhas de base determinadas de conformidade

com a presente Convenção‖495-496-497

Antes da edição da CNUDM, muito se discutia a respeito da natureza jurídica deste espaço marítimo, as divergências doutrinárias podiam ser divididas entre duas correntes, os que consideravam o mar territorial como território do Estado costeiro e os que defendiam que se tratava de espaço que deveria ser considerado como território

marítimo498

495

CONVENÇÃO das Nações Unidas sobre o Direito do Mar = CONVENTION on the law of the sea. 10 dezembro 1982. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1990/decreto-99165-12- marco-1990-328535-publicacaooriginal-1-pe.html Acesso em 18 jan. 2018.

496

―Ao definir o mar territorial, a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar seguiu o entendimento consuetudinário de alguns Estados, estabelecendo que ele se estenda a partir da linha de base, ou seja, da linha de baixa-mar ao longo da costa, conforme definido por cartas marítimas de grande escala, até um limite que não ultrapasse doze milhas marítimas. Essa extensão é definida por uma linha em que cada um dos pontos fica a uma distância do ponto mais próximo da linha de base igual à largura do mar territorial‖. MENEZES, Wagner. O direito do mar. Brasília: FUNAG, 2015, p. 92.

497

Ressalte-se que, excepcionalmente, em relação aos Estados com costas adjacentes ou situadas frente a frente ― nenhum desses Estados tem o direito, salvo acordo de ambos em contrário, de estender o seu mar territorial além da linha mediana cujos pontos são eqüidistantes dos pontos mais próximos das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial de cada um desses Estados. Contudo, este artigo não se aplica quando, por motivo da existência de títulos históricos ou de outras circunstâncias especiais, for necessário delimitar o mar territorial dos dois Estados de forma diferente‖, conforme disposto no artigo 15 da CNUDM. Outra exceção a ser citada no que tange a não observância do limite máximo de 12 milhas náuticas para a fixação do mar territorial encontra-se no artigo 12 da CNUDM, que diz respeito aos ancoradouros situados, inteira ou parcialmente fora do traçado geral do limite exterior do mar territorial, se estes forem utilizados habitualmente para carga, descarga e fundeio de navios, são considerados como fazendo parte do mar territorial. CONVENÇÃO das Nações Unidas sobre o Direito do Mar = CONVENTION on the law of the sea. 10 dezembro 1982. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1990/decreto-99165-12-marco-1990-328535-

publicacaooriginal-1-pe.html Acesso em 18 jan. 2018. 498

O artigo 2º da Convenção de Montego Bay, aplicando o que já havia sido em grande parte regulado pela Convenção sobre o Mar Territorial e a Zona Contígua de 1958, disciplinou o regime jurídico desta faixa marítima e previu que:

ARTIGO 2

Regime jurídico do mar territorial, seu espaço aéreo Sobrejacente, leito e subsolo

1. A soberania do Estado costeiro estende-se além do seu território e das suas águas interiores e, no caso de Estado arquipélago, das suas águas arquipelágicas, a uma zona de mar adjacente designada pelo nome de mar territorial.

2. Esta soberania estende-se ao espaço aéreo sobrejacente ao mar territorial, bem como ao leito e ao subsolo deste mar.

3. A soberania sobre o mar territorial é exercida de conformidade com a presente Convenção e as demais normas de direito internacional499.

Infere-se da redação do artigo acima transcrito que a Convenção de Direito do Mar adotou a teoria do direito de soberania do Estado costeiro sobre o espaço considerado como seu mar territorial, contudo, trata-se de uma soberania limitada, sujeita à observância de certas obrigações, conforme regulado pela própria

Convenção500

Por exercer o Estado costeiro poderes soberanos sobre a sua faixa de mar territorial, o regime jurídico aplicável à mesma é o direito interno do próprio Estado, podendo este elaborar e aplicar normas sobre qualquer assunto relacionado ao referido espaço marítimo, mas, como já mencionado, existem algumas exceções e regras para o estabelecimento da referida jurisdição, portanto, de acordo com o artigo 2º, parágrafo 3º, da CNUDM, a soberania estatal deve ser exercida nos termos da própria Convenção,

bem como em conformidade com as demais normas de direito internacional501.

Dentre os direitos garantidos pela soberania do Estado costeiro sobre a sua faixa de mar territorial, estão: o de fixar largura de até 12 milhas marítimas e de traçar as linhas de base (normais ou retas); o direito exclusivo de exploração, de investigação científica e o poder de polícia sobre a navegação nesta zona; sendo também direito do Estado ribeirinho adotar leis referentes às questões aduaneiras, fiscais, de imigração,

econômicas, assim como de legislar no sentido de proteger o meio ambiente marinho502

499

500

―Em suma, o Estado ribeirinho, por exercer soberania sobre o seu mar territorial, goza do exclusivo das competências exercidas sobre essa zona, ao mesmo tempo em que está sujeito a certas obrigações‖. ZANELLA, Tiago Vinicius. Curso de Direito do mar. Curitiba: Juruá, 2013, p. 121.

501

ZANELLA, Tiago Vinicius. Curso de Direito do mar. Curitiba: Juruá, 2013, p. 121. 502

Importante destacar que os direitos de soberania do Estado costeiro sobre o mar territorial são fundamentais a fim de resguardar a sua plenitude, a sua exclusividade

e a sua inviolabilidade503. Dentre essas três características da soberania estatal, a última

merece destaque em razão de sua estreita relação com o tema desta tese, a soberania nesta zona é considerada inviolável, a fim de garantir a segurança deste Estado contra ameaças estrangeiras, ou seja, em decorrência da necessidade de respeito à integridade territorial de um Estado pelos demais.

Nesta perspectiva, destaca-se o direito exclusivo de polícia sobre a navegação do Estado ribeirinho no tocante à faixa de seu mar territorial, o Estado costeiro tem o poder/dever de agir perante todos os assuntos relacionados a este espaço, podendo adotar todas as medidas que entender convenientes para organizar e tornar a

navegação no mar territorial mais segura504

Em outros termos, pode se afirmar que o Estado (com costa adjacente ao mar territorial)505

tem o dever de promover a segurança da navegação – uma das dimensões da segurança marítima, já comentada no capítulo anterior – no que tange ao espaço marítimo ora estudado, segurança esta que tem como objeto de referência as embarcações propriamente ditas e, indiretamente, os seus passageiros e tripulantes.

Outro ponto que merece especial relevo no que tange às questões de segurança marítima, é o direito de adotar leis em matéria de imigração conferido ao Estado ribeirinho sobre a sua faixa de mar territorial. Apesar do regime jurídico aplicável ao referido espaço marítimo ser o de direito interno do próprio Estado, neste ponto observa-se uma daquelas limitações à soberania estatal.

Isso, porque tal soberania, além de respeitar as normas consagradas na CNUDM, deve também se adequar às demais normas de direito internacional, especialmente se o Estado em questão for signatário de convenções internacionais que

503

Isto porque a soberania é considerada plena, não sendo admitidas limitações tácitas ou presumidas, mas apenas aquelas que tenham sido consignadas de forma expressa. A exclusividade está relacionada à impossibilidade de exercício de competências territoriais por outro Estado sem que haja consentimento do Estado costeiro. ZANELLA, Tiago Vinicius. Curso de Direito do mar. Curitiba: Juruá, 2013, p. 121. 504

ZANELLA, Tiago Vinicius. Curso de Direito do mar. Curitiba: Juruá, 2013, p. 122-123. 505

Neste ponto vale aqui a explicação sobre as diferentes posições que um Estado pode ocupar em relação ao Direito do Mar ―O Direito do Mar se apóia na classificação em Estados de bandeira, do porto e costeiros. Esta classificação, evidentemente, não se refere aos países em si considerados, mas à posição referente a regras e situações concretas. Assim, embora o Brasil disponha de portos, costa e matrícula de embarcações, será portuário em relação aos navios aí atracados, costeiro com referência à jurisdição sobre os navegantes em suas águas territoriais e de bandeira no que se refere às embarcações brasileiras, onde quer que estas estejam‖. COSTA, José Augusto Fontoura; SOLA, Fernanda. Fragmentação do Direito Internacional e o caso da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar e Organização Marítima Internacional. Revista Nomos, Fortaleza, v. 30, n. 2, p. 109-121, jul./dez. 2010, p. 114. Disponível em: http://periodicos.ufc.br/nomos/article/view/1202 Acesso em 18 jan. 2018.

lhe imponham obrigações em matéria de direitos humanos e direitos migratórios506, como é o caso da Convenção das Nações Unidas relativa ao Estatuto dos Refugiados e a vedação quanto à aplicação de sanções penais em virtude da entrada ou permanência irregulares aos solicitantes de refúgio, desde que esses tenham chegado diretamente do território no qual sua vida ou sua liberdade estava ameaçada, nós temos da referida Convenção.

Além da proibição de expulsão de refugiados e solicitantes de refúgio, de acordo com o princípio do non-refoulement e da obrigação do Estado receptor de processar os pedidos de refúgio, sendo vedada a adoção de medidas de expulsão coletiva.

Saliente-se que o Tribunal de Direito do Mar, em várias oportunidades507

, já se manifestou no sentido de considerar que os Estados Partes da Convenção de Montego Bay, no cumprimento das obrigações impostas por esta, devem fazê-lo observando as obrigações assumidas internacionalmente, especialmente no que concerne àquelas

constantes em documentos internacionais de direitos humanos508

A primeira vez que a Corte expressamente manifestou-se nesse sentido foi no caso do M/V ―SAIGA‖. O Tribunal apreciou a discussão acerca do uso da força por Guiné na apreensão do navio Saiga, entendendo que o uso da força deve ser, sempre que possível, evitado, não devendo ir além do que seja razoável e necessário de acordo com as circunstâncias. Declarando expressamente que considerações sobre humanidade devem ser aplicadas pelo Direito do Mar, como é feito em outras áreas do direito internacional509.

Mais recentemente, no caso M/V ―Louisa‖, em que uma embarcação arvorando a bandeira de São Vicente e as Granadas foi apreendida em um porto

506

VIRZO, Roberto. Coastal States and the protection of migrant children at sea. In: IPPOLITO, Francesca; BIAGIONI, Giacomo. Migrant children: Challenges for Public and Private International Law. Editoriale Scientifica, 2016, p. 03-30, p. 06.

507

Ver também outros casos já decididos pelo Tribunal com manifestações semelhantes quanto à observância dos direitos humanos no cumprimento das obrigações previstas na CNUDM: Juno Trader‖ (Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea-Bissau), Prompt Release, Judgment, ITLOS Reports 2004, p. 17, at pp. 38-39, para. 77; ―Tomimaru‖ ( Japan v. Russian Federation), Prompt Release, Judgment, ITLOS Reports 2005–2007, p. 74, at p. 96, para. 76.

508

509

TRIBUNAL INTERNACIONAL DE DIREITO DO MAR. Caso No. 02. THE M/V “SAIGA” CASE.

(SAINT VINCENT AND GRENADINES v. GUINEA). 1 July 1999. Judgment, ITLOS Reports 1999,

p. 62, para. 155. Disponível em:

https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no_2/published/C2-J-1_Jul_99.pdf Acesso em 14 fev. 2018.

espanhol pela prática de atos contrários à legislação espanhola em sua zona econômica exclusiva, o Tribunal Internacional de Direito do Mar ao examinar o conflito, apesar de reconhecer não ter jurisdição sobre o caso, fez questão de se posicionar acerca das

questões de direitos humanos relacionadas à disputa510.

O Tribunal afirmou que considera que os Estados são obrigados a cumprir as suas obrigações de acordo com o direito internacional, em particular o direito dos

direitos humanos511

Acrescente-se que o disposto no artigo 311.2 da CNUDM ratifica o entendimento do Tribunal do mar:

A presente Convenção não modifica os direitos e as obrigações dos Estados Partes resultantes de outros acordos compatíveis com a presente Convenção e que não afetam o gozo por outros Estados Partes dos seus direitos nem o cumprimento das suas obrigações nos termos da mesma Convenção512.

Logo, a necessidade de observância das obrigações assumidas pelos Estados Costeiros em Convenções de Direitos Humanos representa uma limitação ao exercício de seus poderes sobre o mar territorial, inclusive no que tange às questões de imigração. Verifica-se que casos como o da Itália, que em Junho de 2018 fechou os seus portos para não receber embarcações de Organizações Não Governamentais que haviam resgatado possíveis solicitantes de refúgio que se encontravam em perigo no mar, além de ferir a Convenção Internacional de Busca e Salvamento, no que concerne ao desembarque das pessoas resgatadas em local seguro, ignora por completo os compromissos internacionais assumidos em matéria de direitos humanos, inclusive, violando o que restou consagrado no princípio do non-refoulement, o que não é permitido, ainda que a decisão soberana do Estado tenha se dado sobre faixa do seu mar territorial,

Outra limitação à Soberania do Estado sobre o seu mar territorial é o instituto da passagem inocente, a Convenção de Direito do Mar ao tratar de tal conceito

510

TRIBUNAL INTERNACIONAL DE DIREITO DO MAR. Caso No. 18. THE M/V “LOUISA”

(SAINT VINCENT AND THE GRENADINES V. KINGDOM OF SPAIN), 28 May 2013. Judgment,

ITLOS Reports 2013, p. 46, para. 155. Disponível em:

https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no_18_merits/published/C18_Judgment_280 513.pdf Acesso em 14 fev. 2018.

511

TRIBUNAL INTERNACIONAL DE DIREITO DO MAR. Caso No. 18. THE M/V “LOUISA”

(SAINT VINCENT AND THE GRENADINES V. KINGDOM OF SPAIN), 28 May 2013. Judgment,

ITLOS Reports 2013, p. 46, para. 155. Disponível em:

https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no_18_merits/published/C18_Judgment_280 513.pdf Acesso em 14 fev. 2018.

512

apresentou uma definição muito mais detalhada do que até então já havia sido

regulamentado pela Convenção sobre Mar Territorial e zona contígua de 1958513.

O artigo 18, da CNUDM define passagem como sendo

…a navegação pelo mar territorial com o fim de:

a) atravessar esse mar sem penetrar nas águas interiores nem fazer escala num ancoradouro ou instalação portuária situada fora das águas interiores; b) dirigir-se para as águas interiores ou delas sair ou fazer escala num desses ancoradouros ou instalações portuárias514.

Ficou a cargo do artigo 19 da Convenção de Direito do Mar estabelecer o conceito de passagem inocente, considerando como tal a passagem que não seja

―prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do Estado costeiro‖.

Considera-se como passagem prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do Estado Costeiro as situações em que um navio realiza no mar territorial alguma das

atividades elencadas no parágrafo segundo, do artigo 19515

, entre as quais se destaca o previsto na alínea g, ―o embarque ou desembarque de qualquer produto, moeda ou pessoa com violação das leis e regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários do Estado costeiro‖.

O Estado ribeirinho pode adotar leis e regulamentos relativos à passagem

inocente pelo mar territorial sobre as matérias relacionadas no artigo 21516

, da CNUDM,

513

JERÓNIMO, Patrícia. O regime internacional dos espaços. Disponível em: http://www.fup.pt/files/biblioteca/pdf/10_pdf_eqvtfg4kis2c_livro_dip_espacos.pdf Acesso em 08 fev. 2018.

514

515

Ressalte-se que, não se trata de um rol taxativo, como se pode inferir do disposto no artigo 19, parágrafo 2º, alínea l, ―qualquer outra atividade que não esteja diretamente relacionada com a

passagem”. CONVENÇÃO das Nações Unidas sobre o Direito do Mar = CONVENTION on the law of

the sea. 10 dezembro 1982. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1990/decreto- 99165-12-marco-1990-328535-publicacaooriginal-1-pe.html Acesso em 18 jan. 2018.

516

―ARTIGO 21 Leis e regulamentos do Estado costeiro relativos à passagem inocente 1. O Estado costeiro pode adotar leis e regulamentos, de conformidade com as disposições da presente Convenção e demais normas de direito internacional, relativos à passagem inocente pelo mar territorial sobre todas ou alguma das seguintes matérias: a) segurança da navegação e regulamentação do tráfego marítimo;b) proteção das instalações e dos sistemas de auxílio à navegação e de outros serviços ou instalações; c) proteção de cabos e dutos;d) conservação dos recursos vivos do mar;e) prevenção de infrações às leis e regulamentos sobre pesca do Estado costeiro;f) preservação do meio ambiente do Estado costeiro e prevenção, redução e controle da sua poluição;g) investigação científica marinha e levantamentos hidrográficos;h) prevenção das infrações às leis e regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários do Estado costeiro. 2. Tais leis e regulamentos não serão aplicados ao projeto, construção, tripulação ou equipamento de navios estrangeiros, a não ser que se destinem à aplicação de regras ou normas internacionais geralmente aceitas. 3. O Estado costeiro dará a devida publicidade a todas estas leis e regulamentos. 4. Os navios estrangeiros que exerçam o direito de passagem inocente pelo mar territorial deverão observar todas essas leis e regulamentos, bem como todas as normas internacionais geralmente aceitas relacionadas com a prevenção de abalroamentos no mar.‖

o que abrange, dentre outras, a prevenção das infrações às leis e regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários do Estado costeiro.

Tal possibilidade, no entanto, fica limitada à observância das disposições da presente Convenção e demais normas de direito internacional, o que significa que, no que tange aos direitos de migrantes pelo mar, devem ser observadas as Convenções internacionais em matéria de direitos humanos e direitos migratórios que o Estado costeiro, porventura, seja signatário, a fim de caracterizar ou não a passagem como

prejudicial ou inocente517

Há na doutrina posicionamento controverso acerca da caracterização como passagem inocente de travessia realizada por embarcação que carregue solicitantes de

refúgio que pretendem apresentar pedido de proteção internacional ao Estado Costeiro518

. Não deve o simples fato das pessoas a bordo pretenderem solicitar ao Estado Costeiro o reconhecimento de sua condição de refugiadas ser considerado

motivo suficiente para a caracterização da passagem da embarcação como prejudicial519

. É necessário salientar que o direito de se buscar asilo é um direito humano, consagrado no artigo 14 da Declaração Universal de Direitos Humanos, bem como que há vedação quanto à aplicação de sanção penal pela entrada irregular do solicitante de refúgio, prevista no artigo 31 da Convenção de 1951.

Portanto, não deveriam os Estados taxar de prejudicial a passagem de uma embarcação, só porque nela estão solicitantes de refúgio, ainda que estes não tenham os

517

―Moreover, since Article 33 of the same Convention refers both to expulsion and rejection by border control agents, a particular aspect of the obligation at issue comes into play for a coastal State when refugees are aboard a foreign boat which cannot be entitled to innocent passage through the territorial sea. That is, the coastal State is entitled to push back such a boat only after making sure that a safe third State is willing and available to welcome it. Put differently, the argument of some commentators ought to be accepted when considering that, even if the boat in question meets international standards for safety of navigation34 and is not being used for migrant smuggling, it cannot be pushed back to a sea area in which it enjoys freedom of navigation. This is because ―if every country sends migrant boats back into the ocean, those on board will become persons ―in orbit‖. These people are looking for a place to request asylum,

No documento Governança conflitiva das fronteiras marítimas, securitização e migração irregular (páginas 154-163)