Direito fundamental a uma tutela jurisdicional efetiva

A relação entre direito e processo passou por três fases metodológicas bem distintas (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2007, pp. 48-51 e BEDAQUE, 2006, 24-26): a fase sincrética, a autonomista e a instrumentalista.

33 Um outro reflexo muito interessante decorrente da dimensão objetiva dos direitos fundamentais e da correlata filtragem constitucional é a necessidade de se repensar o cabimento do recurso extraordinário nos casos de ofensa reflexa à Constituição. Segundo Eduardo Cambi (2011, p. 107), “há de ser criticada a posição positivista adotada pela jurisprudência do STF, ao admitir o cabimento do recurso extraordinário quando houver violação direta à Constituição (art. 102, III, a, CF/1988), excluindo a admissibilidade do recurso quando a ofensa for reflexa. Esta interpretação reduz o alcance da filtragem constitucional e da dimensão objetiva ou da eficácia irradiante dos

direitos fundamentais, uma vez que não permite a interposição de recurso extraordinário quando

uma decisão judicial deixa de levar em consideração princípios constitucionais para proceder à exegese de uma lei infraconstitucional”.

A fase sincrética caracteriza-se por uma confusão entre o direito material e o processo. Nela, a cada direito corresponde um tipo de ação. Sua inviabilidade prática em tempo modernos é patente: se para cada um dos diversos direitos que compõe a complexa e gigantesca ordem jurídica material das sociedades modernas correspondesse um tipo de ação, com suas peculiaridades, seria praticamente impossível o julgamento adequado de todas as causas.

Foi justamente a fase autonomista, construindo os pressupostos científicos do direito processual, que permitiu a construção teórica do procedimento comum ordinário, que vale para tutela da grande maioria dos direitos, permitindo, assim, que os operadores do Direito, em especial os juízes, sejam capazes de manejar diversos direitos sem a necessidade de um conhecimento processual específico para cada um deles. Tudo isso sem prejuízo da previsão de procedimentos específicos (sumário, sumaríssimo e especiais) para determinados tipos de situações que requerem um tratamento peculiar.

Ocorre, todavia, que a ênfase um tanto quanto exagerada no aspecto científico da ciência processual acarretou um indevido descolamento entre o direito e o processo. Perdeu-se o norte segundo o qual o processo só existe em função do direito material, não havendo como conceber o processo senão como um instrumento a serviço do direito material.

Do choque entre a completa ausência de sistematização e otimização que representou a fase sincrética (pura técnica sem ciência) com uma postura exacerbadamente cientificista (pura ciência sem preocupação prática), que descolou o processo do direito material, seu referencial básico, surgiu a terceira e atual fase metodológica, que enfatiza a necessidade de o processo retornar ao seu lugar no mundo do Direito, qual seja, instrumento de realização dos direitos materiais, sem abandonar, contudo, os ganhos científicos que permitam o desenvolvimento mais otimizado dessa tarefa.

É sob esse referencial teórico que devem ser analisados os dois principais textos normativos que concorrem para a definição do direito fundamental a uma tutela jurisdicional efetiva: o art. 5º, inc. XXXV da CF/88, que veicula o tradicionalmente chamado direito de ação, e o inc. LIV do mesmo artigo, que trata do devido processo legal.

O direito de ação deve ser encarado sob a perspectiva do acesso à justiça, entendida como a “possibilidade assegurada a todos pela Constituição Federal de acudir aos órgãos do Poder Judiciário para pedir proteção jurisdicional do Estado” (ROCHA, 2007, p. 31). Essa perspectiva não deixa de ser correta, mas é insuficiente, já que o acesso à justiça envolve mais do que a possibilidade de acionar o Judiciário.

O já clássico estudo de Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988) aponta as principais dificuldades relacionadas ao acesso à justiça que não são solucionadas mediante a previsão de um amplo direito de provocação dos órgãos judiciais: os custos econômicos do processo, a proteção aos direitos difusos e a inexistência de procedimentos específicos para determinados tipos de litígio que exigem um tratamento diferenciado. Partindo da constatação desses problemas, os autores avaliam as diversas soluções propostas para seu enfrentamento: os diversos modelos de assistência jurídica para os pobres, a previsão de legitimidade para determinadas entendidas bem estruturadas defenderem os interesses difusos em juízo, o incentivo aos meios extrajudiciais de solução de conflitos, a reforma da legislação processual, prevendo técnicas ou procedimentos mais simples, específicos para o tratamento de certas situações de direito material, dentre outros.

A constatação de diversos óbices para o acesso à justiça e o desenvolvimento de uma série propostas para superá-los permite concluir que o direito de ação deve ser relido como direito que vai além do singelo poder de acionar os órgãos jurisidcionais para se transformar em direito ao acesso a uma tutela jurídica, que, sob o ponto de vista jurisdicional, deve se traduzir numa tutela eficiente, adequada para prover a devida proteção ao direito reconhecido.

Essa adequada proteção não toca apenas como o acesso em si, mas também com os resultados da atividade jurisdicional, que devem proporcionar a mais completa proteção ao direito reconhecido. Isso implica aparelhar o Estado-juiz com técnicas que não só otimizem a atividade de reconhecimento do direito e sua eventual violação (produção da decisão), mas que permitam que, sendo reconhecido o direito, seja-lhe conferida adequada proteção ou reparação na realidade dos fatos (execução da decisão). O direito a uma tutela jurisdicional adequada, impõe, portanto, um concomitante direito a uma tutela cognitiva adequada (decisão

adequada) e uma tutela executiva adequada (execução adequada).

O enfoque na perspectiva executiva da tutela jurisdicional adequada é dado por Luis Guilherme Marinoni (2010b, p. 139) nos seguintes termos:

O art. 5º, XXXV, da CF, afirma que “a lei não excluirá da aprecição do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Entende-se que essa norma garante a todos o direito a uma prestação jurisdicional efetiva.

A sua importância, dentro da estrutura do Estado Democrático de Direito, é de fácil assimilação. É sabido que o Estado, após proibir a autotutela, assumiu o monopólio da jurisdição. Como contrapartida dessa proibição, conferiu aos particulares o direito de ação, até bem pouco compreendido como mero direito à solução do mérito.

A concepção de direito de ação como direito a sentença de mérito não poderia ter vida muito longa, uma vez que o julgamento de mérito somente tem importância – como deveria ser óbvio – se o direito material envolvido no litígio foi realizado – além de ser reconhecido pelo Estado-Juiz. Nesse sentido, o direito à sentença deve ser visto como direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito substancial, o que significa direito à efetividade em sentido estrito.

A posição de José Joaquim Gomes Canotilho (2003, p. 500) é no mesmo sentido:

a existência de uma proteção jurídica eficaz pressupõe o direito à execução das sentenças ('fazer cumprir as sentenças') dos tribunais através dos tribunais (ou de outras autoridades públicas), devendo o Estado fornecer todos os meios jurídicos e materiais necessários e adequados para dar cumprimento às sentenças do juiz.

Afirmar a existência de um direito a uma tutela jurisdicional efetiva como releitura do direito de ação é uma postura correta, mas ainda não suficiente, pois não marca parâmetros mais precisos para entender o que se deve ter por efetivo, adequado, para fins de tutela jurisdicional.

Daí que se torna imprescindível completar o sentido extraído do texto normativo do inc. XXXV do art. 5º da CF/88 com aquele do inc. LIV do mesmo dispositivo, que trata do devido processo legal. A leitura conjugada de ambos permitirá o descortinamento mais preciso do que vem a ser o direito fundamental à tutela jurisidcional efetiva.

A cláusula do devido processo legal (due process of law) é novidade no texto constitucional brasileiro de 1988. Seu significado vai além da necessidade de submissão a um processo legal, ou seja, a um processo com formas e ritos definidos em lei, para enfatizar que essas formas e ritos têm que ser devidas. Não é exagero consignar que no singelo termo “devido” constante dessa expressão esteja uma das

maiores, senão a maior, condensação de significados jurídicos de todo o ordenamento.

Inspirado na tradição americana, do qual foi importado, o devido processo legal costuma ser visto sob duas perspectivas: o devido processo legal formal (procedure due process of law) e o devido processo legal substancial (substantive due process of law).

Em sua perspetiva formal, o devido processo legal engloba todos os demais princípios processuais que garantem um adequado acesso à Justiça. Numa ordem democrática e social como a nossa, o devido processo legal formal implica o direito de conhecer seus direitos e defendê-los adequadamente perante o juízo contra lesões possível ou efetivas (BULLOS, 2007, p. 290).

Na perspectiva material (substantive due processo of law), o devido processo legal transborda o significado estritamente processual para atingir todas as manifestações do poder público, exigindo-lhes um conteúdo mínimo de racionalidade, de modo a evitar a prática de atos abusivos. Tanto a doutrina (cf., v.g., BULLOS, 2007, pp. 291-295; ÁVILA, 2009a, pp. 155-158 e BUSTAMANTE, 2008, pp. 73-74) como a jurisprudência do STF (cf., v.g., ADI 1.511-MC, Rel. Min. Carlos Velloso; ADI 1.158-MC, Rel. Min. Celso de Mello e AC 1.657-MC, Rel. para o acórdão Min. Cezar Peluso) assentam o postulado normativo da razoabilidade como exigência do devido processo legal em sua perspectiva substancial.

Para Sérgio Sérvulo da Cunha (2004, pp. 188-214), o devido processo legal, entendido como princípio de interdição à arbitrariedade, exige racionalidade, moralidade, interesse público, impessoalidade, publificação (publicidade), eficiência, iniciativa, deliberação e execução.

O devido processo legal, desse modo, condensa uma série de outros princípios de ordem processual, principalmente quando nos debruçamos sob sua perspectiva formal, mas não deixa de representar um conteúdo normativo próprio, autônomo, inovador na ordem jurídico-constitucional nacional, principalmente quando focamos sua perspectiva material, por meio da qual se objetiva um amplo controle de racionalidade dos atos do Poder Público34_.

34 Após analisar a perspectiva formal e substancial do devido processo legal, Nelson Nery Jr. (2004, p. 70) assenta que “bastaria a Constituição Federal de 1988 ter enunciado o princípio do devido processo legal, e o caput e o incisos do art. 5º, em sua maioria, seriam absolutamente despiciendos. De todo modo, a explicitação das garantias fundamentais derivadas do devido

É da leitura conjunta do direito de ação com o devido processo legal, ou, mais precisamente, dos textos normativos dos incisos XXXV e LIV do art. 5º da CF/88, que podemos extrair o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, entendido como um direito ao adequado acesso ao Judiciário e a um processo que seja capaz, racionalmente, de reconhecer direitos e prestar-lhes a devida proteção ou reparação.

Visto sob a perspectiva objetiva, esse direito fundamental exige racionalidade da atividade processual estatal, entendida essa como a adoção de normas, práticas e interpretações que levem à melhor forma possível de reconhecer e proteger direitos.

Delineado o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, é necessário voltar as atenções para a questão atinente à duração do processo.

A EC 45/2004, denominada Reforma do Poder Judiciário, tratou de incluir mais um inciso no já extenso art. 5º, o inciso LXXVIII, para garantir a razoável duração do processo e os meios necessários para a celeridade de sua tramitação. A inovação legislativa pode ser qualificada como desnecessária, pois como bem apontou André Ramos Tavares (2005, p. 31), “trata-se de implementação de direitos que se poderiam considerar implícitos no princípio geral do devido processo legal”.

Samuel Miranda Arruda (2013, pp. 507-508) defende que a inclusão desse dispositivo “marca a consolidação de uma nova etapa: uma fase em que o constituinte, já havendo assegurado o acesso à justiça, preocupa-se em garantir a qualidade do cumprimento dessa missão estatal”.

Não parece, contudo, que a inclusão desse dispositivo possua maior relevância para que o acesso à justiça, que sequer foi garantido de forma quantitativamente satisfatória, possa ser atingido de forma qualitativamente adequada.

A previsão expressa de uma garantia do indivíduo a um processo que não sofra dilações indevidas não parece ser relevante, mormente por haver diversos

processo legal , como preceitos desdobrados nos incisos do art. 5º, CF, é uma forma de enfatizar a importância dessas garantias, norteando a administração pública, o Legislativo e o Judiciário para que possam aplicar a cláusula sem maiores indagações”. A crítica tem sua pertinência, principalmente porque atinge o literalismo da prática legislativa nacional, que ainda não consegue bem compreender a distinção entre texto e norma, mas peca por, de certa forma, subestimar o sentido jurídico autônomo do devido processo legal, principalmente como meio de controle de racionalidade de todos os atos do Poder Público.

tratados de direitos humanos nesse sentido35_{. Em termos de direito positivo} brasileiro, bastava, ao nível de construção teórica, todo o aparato textual constitucional já existente, em especial o devido processo legal36_.

O que se verifica, em verdade, é que o texto constitucional inserido levou a uma fetichização inadequada da celeridade processual como um direito superior, a ser perseguido a qualquer custo, por vezes desconsiderando todo o plexo de direitos processuais colidentes ou depositando demasiada fé em construções teóricas incapazes de levar à celeridade invocada como causa para sua adoção.

José Afonso da Silva (2009, p. 177) critica o texto constitucional nos seguintes termos:

As duas garantias [razoável duração e celeridade] referentes a um mesmo objeto – processo judicial ou administrativo – parecem não se casar muito bem. A razoável duração do processo como que delimita a celeridade de sua tramitação. Celeridade é signo de velocidade no seu mais alto grau;

processo célere seria aquele que tramitasse com a maior velocidade

possível; mais do que isso, só um processo celérrimo. Processo com

razoável duração já não significa, necessariamente, um processo veloz,

mas um processo que deva andar com certa rapidez, de modo que as partes tenham uma prestação jurisdicional em tempo hábil. Poder-se-ia dizer, portanto, que bastava o dispositivo garantir uma razoável duração do processo para que o acesso à Justiça não se traduzisse no tormento dos jurisdicionados em decorrência da morosidade da prestação jurisdicional, que não apenas é irrazoável, como profundamente irracional.[...]

Essas ponderações são pertinentes, principalmente quando se tem conta que muitas práticas adotadas com base nesse dispositivo tem enfocado a celeridade da tramitação do feito sob uma perspectiva quase absoluta, ou seja, desconsiderando a necessária razoabilidade da duração.

Alexandre Freitas Câmara (2013, pp. 40-41), apontando que a aplicação da garantia da razoável duração do processo tem levado a práticas que ofendem as demais garantias do processo, critica o estabelecimento de metas pelo CNJ que levam em conta apenas a quantidade de processos que devem ser julgados. O autor 35 Basta citar a Convenção Européia dos Direitos do Homem, no art. 6.1, e a Convenção Americana de Direito do Homem (Pacto de São José da Costa Rica), no art. 8º, 1. Para o tratamento do tema no direito internacional dos direitos do homem, cf. TAVARES, 2005, p. 32 e ARRUDA, 2013, pp. 508-509.

36 Se for considerada a modificação empreendida pela EC 45/2004 no § 3º do art. 5º da Constituição, prevendo o status de Emenda Constitucional aos tratados internacionais sobre direitos humanos, e a construção jurisprudencial construída em seguida, que conferiu aos tratados não formalmente incorporados como Emenda Constitucional o status supralegal, porém infraconstitucional (cf., v.g., STF, RE 349.703, Rel. para o acórdão Min. Gilmar Mendes), a adesão do Brasil a tratado internacional que expressamente prevê a razoável duração do processo (Pacto de São José da Costa Rica, art. 8, 1) já é medida mais do que suficiente em termos textuais-normativos.

enfatiza a necessidade de o processo jurisdicional, assim como todo serviço público, por imposição constitucional (art. 37, caput da CF/88), ser eficiente, o que implica a produção de resultados de qualitativamente bons, não reduzindo a garantia da razoável duração do processo ao “direito a um processo rápido”, mas sim contemplando-a dentro da perspectiva maior do devido processo legal, do processo justo, que será ofendido quando houver excessiva morosidade.

A perspectiva que se descortina, portanto, é a do necessário equilíbrio entre a rapidez e a demora imposta pelas garantias processuais das partes. A ênfase nessa necessidade de equilíbrio é colocada por Cândido Rangel Dinamarco (2009, v. 1, pp. 144-145):

Sabe-se que certos defeitos são insuperáveis e tem-se a consciência de que o ideal possível é reduzi-los, não eliminá-los. O mais grave dos problemas é a duração dos processos, responsável pela eternização dos litígios e prolongamento das angústias dos litigantes. Mas jamais se conseguirá agilizar tanto os procedimentos a ponto de, em sua generalidade, eles serem capazes de oferecer solução bastante pronta aos litígios. Ao lado de certos fatores ditos perversos, como o espírito burocrático, desídias, retardamentos intencionais etc, militam em prol das longas demoras processuais certas legítimas razões de segurança recíproca das partes, garantias de defesa e contraditório, modos mais ou menos complexos na realização de atos, prazos etc. - tudo concorrendo para conter os ímpetos de celeridade e assim prolongar a angústia dos sujeitos envolvidos no litígio.

Isso significa que todo movimento de agilização encontra limites legitimamente intransponíveis, que levam o construtor do sistema a conformar-se com o racional equilíbrio possível entre duas exigências antagônicas, a saber: de um lado a celeridade processual, que tem por objetivo proporcionar a pacificação tão logo quanto possível; de outro, a

ponderação no trato da causa e das razões dos litigantes, endereçada à

melhor qualidade dos julgamentos. São dois valores conhecidos o da

segurança das relações jurídicas, responsável pela tranquilidade que

contribui para pacificar (e isso aconselha a celeridade); e o da justiça nas

decisões, que também é inerente ao próprio escopo fundamental do sistema

processual (pacificar com justiça). Como é muito difícil fazer sempre bem o que se consegue fazer logo, impõe-se como indispensável o equilíbrio entre as duas exigências, com renúncia a radicalismos. Boa técnica processual será aquele que caminhar equilibradamente entre esses valores.

É preciso, pois, enfatizar que o processo que tem uma duração razoável não é aquele que tenha sido o mais rápido, mais expedito, sem qualquer compromisso com a qualidade da tutela jurisdicional.

Nessa toada, é preciso especial cuidado com a fé depositada em soluções técnico-normativas que são defendidas como a panacéia para o problema da celeridade processual, mas que na prática não apresentam os resultados

esperados. É o caso, por exemplo, da fusão do processo de conhecimento com o processo de execução, que implicou a eliminação do ato de citação nesse último, e que, empreendida em 2005, pela Lei 11.232, não conseguiu solucionar o problema da celeridade processual relacionada à atividade jurisdicional executiva, apesar de não se poder negar que foi uma medida positiva. José Roberto dos Santos Bedaque (2006, p. 127) faz uma importante advertência quanto a esse ponto:

Não obstante a alteração [eliminação do binômio condenação/execução] venha ao encontro das ponderações desenvolvidas no início deste tópico, é preciso cuidado com essas afirmações teóricas, boa parte destituída de significado prático e concreto. Mister entender, até para não criar falsas expectativas, que a alteração do sistema tradicional representa, na realidade, apenas eliminação da citação, ato necessário para a validade do atual [hoje revogado] processo de execução. Quanto à efetivação da tutela jurisdicional, seja ela denominada condenatória ou executiva, serão necessários os mesmos atos materiais, destinados a eliminar a resistência do devedor. É claro que a desnecessidade de nova citação constitui providência salutar. Mas daí afirmar que a tutela passa a ter dose muito maior de efetividade é ignorar a realidade.

Parece que a eliminação da citação, nesse caso, não representou um salto substancial na efetividade da execução, entendida até mesmo em termos de celeridade, porque não equacionou devidamente todos os problemas relacionados a essa atividade. A eliminação da citação apenas torna a instauração da atividade executiva mais célere, mas não dá conta dos problemas seguintes, relacionados à adequada realização dos atos de coerção ou sub-rogação, sem olvidar o direito à ampla defesa do devedor.

O que tem que ser frisado, portanto, é que o direito fundamental a uma tutela jurisdicional efetiva, em sua perspectiva objetiva, impõe a adoção de medidas jurisdicionais, inclusive executivas, adequadas, entendidas estas como aquelas que se mostrem qualitativamente aptas a conferir a melhor tutela jurisdicional, devendo haver o devido cuidado para que essa qualidade não seja atropelada por construções teóricas que enfatizem em excesso a celeridade processual, seja porque não levam na devida conta os direitos contrapostos, seja porque não equacionam devidamente os problemas práticos que efetivamente representam entraves à celeridade.