4 RELEVÂNCIA DA DEFENSORIA PÚBLICA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE
4.5 DIREITOS, PRERROGATIVAS, OBRIGAÇÕES E GARANTIAS INSTITUCIONAIS
Consoante disposição do artigo 43 da Lei Complementar nº 80/1994275, são garantias dos Defensores Públicos: a) a independência funcional no desempenho de suas atribuições; b) a inamovibilidade; c) a irredutibilidade de vencimentos; d) a estabilidade.
A independência funcional, também erigida à condição de princípio institucional, é também garantia do Defensor Público, permitindo a este que atue de acordo com sua convicção, não sendo subordinado hierarquicamente a nenhum outro órgão, nem tampouco ao Defensor Público-Geral. Goza de autonomia para atuar, livre de qualquer ingerência, seja da própria instituição ou de qualquer outro organismo estatal, estando sujeito apenas à sua consciência e aos ditames da lei.
A inamovibilidade significa que o Defensor Público só poderá ser removido do órgão em que é titular para outro da Defensoria Pública, por ato voluntário. Esta garantia tem por escopo fortalecer a independência funcional do Defensor, uma vez que, mesmo contrariando interesses de terceiros, por mais poderosos que sejam estes, terá a certeza que ingerências alheias não o impedirão de continuar o seu trabalho no órgão em que é titular. Ainda consoante disposição da Lei Complementar nº 80/1994276, a remoção compulsória do
272 III Diagnóstico da Defensoria Pública no Brasil, publicação do Ministério da Justiça, Brasília/DF, 2009. Consulta realizada no site www.defensoria.ce.gov.br, em 10 de junho de 2011.
273 Destaque-se que os Estados do Amapá Paraná e Rio Grande do Norte, não enviaram os seus números. 274 Considerou-se como público alvo da Defensoria Pública, as pessoas maiores de 10 (dez) anos com renda até 03 (três) salários mínimos. III Diagnóstico da Defensoria Pública no Brasil, publicação do Ministério da Justiça, Brasília/DF, 2009. Consulta realizada no site www.defensoria.ce.gov.br, em 10 de junho de 2011.
275Art. 43. São garantias dos membros da Defensoria Pública da União: I - a independência funcional no desempenho de suas atribuições; II - a inamovibilidade;
III - a irredutibilidade de vencimentos;
IV - a estabilidade. Consulta realizada no site www.planalto.gov.br, em 10 de junho de 2011.
276Art. 50. Constituem infrações disciplinares, além de outras definidas em Lei Complementar, a violação dos deveres funcionais e vedações contidas nesta Lei Complementar, bem como a prática de crime contra a Administração Pública ou ato de improbidade administrativa.
§ 1º Os membros da Defensoria Pública da União são passíveis das seguintes sanções: (...) III - remoção compulsória; (...)
§ 4º A remoção compulsória será aplicada sempre que a falta praticada, pela sua gravidade e repercussão, tornar incompatível a permanência do faltoso no órgão de atuação de sua lotação.
Defensor Público só pode ocorrer como punição disciplinar, após prévio parecer do Conselho Superior, exarado após processo administrativo disciplinar, assegurada a ampla defesa e o contraditório.
Por sua vez, a irredutibilidade de subsídio proíbe a redução da retribuição pecuniária legalmente prevista para o cargo de Defensor Público. O Defensor recebe na forma do artigo 135 da Constituição Federal277 subsídio, sendo este pago em única parcela como forma de remuneração, sendo vedado o acréscimo de qualquer gratificação, abono, adicional, prêmio, verba de representação ou outra qualquer forma de remuneração.
Por fim, no que concerne a estabilidade esta é conferida ao Defensor Público o direito de, após 03 (Três) anos de efetivo serviço, só poder perder o cargo excepcionalmente em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou ao término de processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa. Esta garantia difere da vitaliciedade, adquirida após 02 (Dois) anos do exercício do cargo, conferida aos membros da Magistratura e do Ministério Público, que condiciona a perda do cargo unicamente à prolação de sentença judicial transitada em julgado, consoante disposições dos artigos 95 e 128 da Constituição Federal278.
Merece atenção ainda, o fato de que em havendo Defensor Público na Comarca, caberá a este a defesa no Código de Processo Penal279, daqueles que não puderem, ou não XVII - aplicar a pena de remoção compulsória, aprovada pelo voto de dois terços do Conselho Superior, aos membros da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios; Consulta realizada no site www.planalto.gov.br, em 10 de junho de 2011.
277 Art. 135. Os servidores integrantes das carreiras disciplinadas nas Seções II e III deste Capítulo serão remunerados na forma do art. 39, § 4º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). Consulta realizada no site www.planalto.gov.br, em 10 de junho de 2011.
278Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:
I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado; (...).
Art. 128. O Ministério Público abrange:
§ 5º - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores- Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:
I - as seguintes garantias:
a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado; (...).Consulta realizada no site www.planalto.gov.br, em 10 de junho de 2011.
279 Art. 263. Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.
venham a constituir advogado. Não se trata de tentativa da Defensoria Pública de tomar para si, de forma exclusiva, o ônus da defesa, mas sim, o exercício direto de sua função institucional. No mesmo sentido, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/1994280) determina que a atuação do advogado, nas comarcas que tenham Defensor Público, e na defesa dos hipossuficientes será supletiva.
O entendimento aplicado no âmbito interno das Defensorias Públicas, é de que mesmo o réu tendo condições de contratar advogado e pagar seus honorários advocatícios, terá direito a ser defendido por Defensor Público caso não constitua advogado próprio, outrossim, poderá ser obrigado ao final, caso seja condenado, a pagar as custas e despesas processuais, bem como os honorários do Defensor Público281.
Neste sentido, cumpre destacar o magistério de Sérgio Luiz Junkes282, tendo o
mesmo afirmado:
Segundo dispõe o art. 263 do Código de Processo Penal, o juiz deverá nomear defensor ao réu que não indica advogado em processo criminal. Todavia, não poderá o juiz nomear defensor dativo ao réu, a não ser no caso de impossibilidade de atuação da Defensoria Pública. Tal conclusão decorre da independência funcional erigida como princípio institucional e como garantia do Defensor Público. Isso porque, se fosse permitido ao juiz nomear ao seu alvedrio um defensor dativo, mesmo existindo a Defensoria Pública, também poderia fazê-lo não só na hipótese do art. 263 do Código de Processo Penal, mas também, toda vez que um Defensor Público criasse alguma dificuldade ao Juiz. Exemplos dessa situação poderiam ocorrer no caso de o Defensor Público recorrer de decisões interlocutórias, postular anulação de atos processuais, representar o Juiz perante o seu órgão disciplinar etc. O § 1º, do art. 22 da Lei 8.906, de 04.07.1994, estabelece que a atuação do advogado privado em relação aos necessitados é supletiva. Em outros termos, o advogado só deve patrocinar o interesse dos necessitados no caso de impossibilidade da Defensoria Pública local e mediante remuneração. Ou seja, essa Lei não fala em impossibilidade do Defensor Público lotado em determinado órgão, mas sim, em impossibilidade da Defensoria Pública. Esse fato, segundo Santos, significa que só ao Defensor Público-Geral é que cabe pronunciar-se sobre essa impossibilidade e sobre a consequente nomeação de advogado dativo em detrimento da atuação da Defensoria Pública implica invasão da sua autonomia, uma vez que àquela, segundo mandamento constitucional, cabe a defesa do interesse dos necessitados.
Parágrafo único. O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz. Consulta realizada no site www.planalto.gov.br, em 10 de junho de 2011.
280 Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.
§ 1º. O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado. Consulta realizada no site www.planalto.gov.br, em 10 de junho de 2011.
281 O Defensor Público não recebe os honorários decorrentes da sucumbência. O referido valor é destinado a um fundo de reaparelhamento e reestruturação da Defensoria Pública.
Cumpre destacar que infelizmente, alguns despachos de Magistrados, contem ainda a advertência de que o acusado que se mantiver inerte, ou seja, que não constitua advogado para realizar a sua defesa, ser-lhe-á imposta a ―pena‖ de passar a ser assistido pela Defensoria Pública, ou no corriqueiro despacho, ―indique o réu seu advogado, sob pena de ser nomeado Defensor Público‖.
Ledo engano aos Magistrados que ainda assim agem, quando não vislumbram nos Defensores Públicos profissionais competentes e capacitados, devendo ser respeitadas suas prerrogativas, assegurando-lhes igual tratamento conferido também aos membros do Ministério Público e Advogados.
Dentre as prerrogativas dos Defensores Públicos podem ser listadas consoante artigo 44 da Lei Complementar nº 80/1994283, merecendo atenção a alteração na Lei nº 7.210/1984
(Lei das Execuções Penais) realizada pela Lei nº 12.313/2009284, que não se trata apenas de
283Art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União:
I – receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos;
II - não ser preso, senão por ordem judicial escrita, salvo em flagrante, caso em que a autoridade fará imediata comunicação ao Defensor Público-Geral;
III - ser recolhido a prisão especial ou a sala especial de Estado-Maior, com direito a privacidade e, após sentença condenatória transitada em julgado, ser recolhido em dependência separada, no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena;
IV - usar vestes talares e as insígnias privativas da Defensoria Pública; V - (VETADO)
VI - ter vista pessoal dos processos fora dos cartórios e secretarias, ressalvadas as vedações legais;
VII – comunicar-se, pessoal e reservadamente, com seus assistidos, ainda quando esses se acharem presos ou detidos, mesmo incomunicáveis, tendo livre ingresso em estabelecimentos policiais, prisionais e de internação coletiva, independentemente de prévio agendamento;
VIII – examinar, em qualquer repartição pública, autos de flagrantes, inquéritos e processos, assegurada a obtenção de cópias e podendo tomar apontamentos;
IX - manifestar-se em autos administrativos ou judiciais por meio de cota;
X - requisitar de autoridade pública e de seus agentes exames, certidões, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e providências necessárias ao exercício de suas atribuições;
XI - representar a parte, em feito administrativo ou judicial, independentemente de mandato, ressalvados os casos para os quais a lei exija poderes especiais;
XII - deixar de patrocinar ação, quando ela for manifestamente incabível ou inconveniente aos interesses da parte sob seu patrocínio, comunicando o fato ao Defensor Público-Geral, com as razões de seu proceder;
XIII - ter o mesmo tratamento reservado aos magistrados e demais titulares dos cargos das funções essenciais à justiça;
XIV - ser ouvido como testemunha, em qualquer processo ou procedimento, em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade competente;
Parágrafo único. Quando, no curso de investigação policial, houver indício de prática de infração penal por membro da Defensoria Pública da União, a autoridade policial, civil ou militar, comunicará, imediatamente, o fato ao Defensor Público-Geral, que designará membro da Defensoria Pública para acompanhar a apuração. . Consulta realizada no site www.planalto.gov.br, em 10 de junho de 2011.
284 Art. 16. As Unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica, integral e gratuita, pela Defensoria Pública, dentro e fora dos estabelecimentos penais.
§ 1o As Unidades da Federação deverão prestar auxílio estrutural, pessoal e material à Defensoria Pública, no exercício de suas funções, dentro e fora dos estabelecimentos penais.
§ 2o Em todos os estabelecimentos penais, haverá local apropriado destinado ao atendimento pelo Defensor Público.
prerrogativa da Defensoria Pública, mas sim, principalmente em garantia às pessoas que se encontram presas em estabelecimentos prisionais brasileiros, devendo ser garantido ao Defensor Público local apropriado ao seu atendimento.
Sobre o prazo em dobro, mister destacar que vem se tentando questionar esta prerrogativa baseada no princípio da paridade de armas, na qual, membros do Ministério Público e advogados, não possuem tal prazo diferenciado para agir, outrossim, deve-se lembrar que acima das prerrogativas defensorias, encontra-se o princípio da ampla defesa e do contraditório, bem como, a assistência jurídica integral, na qual, tratam-se de direitos fundamentais devendo ser garantido todos os instrumentos hábeis ao seu exercício. Repise-se ainda o fato, de que o número de Defensores Públicos no Brasil ainda é muito pequeno, comparado com a grande gama de pessoas que necessitam de seus préstimos, fazendo com que, um único Defensor Público seja responsável na maioria das vezes por mais de uma vara, ou quiçá, mais de uma Comarca.
É bem verdade que o Órgão Defensorial hoje no Brasil, é uma instituição que na grande maioria, ou até na totalidade dos Estados, encontra-se ainda em fase embrionária, montando estrutura física, realizando concursos, enfim, alcançando seus espaços gradativamente, e nada mais justo que, enquanto prevaleçam tais condições, possa a Defensoria usufruir da prerrogativa do prazo em dobro, posto que, tem-se por primado constitucional o direito a liberdade, sendo corolário da ampla defesa e o contraditório, assegurados pela defesa técnica, esta realizada em sua maioria para os hipossuficientes pelo Defensor Público.
O prazo em dobro não poderia ser aplicado a processos que tenham ritos céleres como o Juizado Especial, bem como tais prazos não seriam estendidos a defensores dativos ou núcleos de prática jurídica, consoante aplicação do artigo 16 da Lei nº 1.060/50, e sobre esta matéria já se manifestou o Tribunal Regional Federal da 5ª Região285:
Os Advogados, patronos de demandantes beneficiários da justiça gratuita, não se equiparam aos integrantes da defensoria pública mantida pelo estado, para efeito das prerrogativas do prazo em dobro e da intimação pessoal, na forma da lei 1.060/50 – precedentes do STJ e deste tribunal – agravo improvido. (TRF 5ª região – AGTR 2007.05.00.093635-0 – (84179/PE) – 3ª t. – Rel. Vladimir Souza Carvalho – DJE 18.11.2008 – p. 274)
§ 3o Fora dos estabelecimentos penais, serão implementados Núcleos Especializados da Defensoria Pública para a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos réus, sentenciados em liberdade, egressos e seus familiares, sem recursos financeiros para constituir advogado. . Consulta realizada no site www.planalto.gov.br, em 10 de junho de 2011.
No entanto, em sentido diverso já decidiu o Supremo Tribunal Federal quanto aos procuradores dos Estados no exercício de assistência judiciária “aos procuradores dos Estados no exercício de assistência judiciária é reconhecida a prerrogativa do recebimento de intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, porquanto investidos na função de defensor público” (Informativo 251 – Supremo Tribunal Federal286).
No que atine aos advogados dativos, encontram-se sob prismas diferentes em relação aos procuradores dos Estados no exercício de assistência judiciária, uma vez que estes possuem vínculo estatal e aqueles não. Quanto às prerrogativas processuais dos defensores dativos, o Supremo Tribunal Federal afirmou “Não se estendem aos defensores dativos as prerrogativas processuais da intimação pessoal e do prazo em dobro asseguradas aos defensores públicos em geral e aos profissionais que atuam nas causas patrocinadas pelos serviços estaduais de assistência judiciária” (Informativo 219 – Supremo Tribunal Federal287).
Interessante ainda colecionar outro julgado do Supremo Tribunal Federal, que ratifica a aplicação da prerrogativa do prazo em dobro à Defensoria Pública:
EMENTA: - Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Públicos: prazo em dobro para interposição de recursos (§ 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. "Habeas Corpus". Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública. 2. Deve ser anulado, pelo Supremo Tribunal Federal, acórdão de Tribunal que não conhece de apelação interposta por Defensor Público, por considerá-la intempestiva, sem levar em conta o prazo em dobro para recurso, de que trata o § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989. 3. A anulação também se justifica, apesar do disposto no mesmo parágrafo, o julgamento do recurso se realiza, sem intimação pessoal do Defensor Público e resulta desfavorável ao réu, seja, quanto a sua própria apelação, seja quanto à interposta pelo Ministério Público. 4. A anulação deve beneficiar também o co-réu, defendido pelo mesmo Defensor Público, ainda que não tenha apelado, se o julgamento do recurso interposto pelo Ministério Público, realizado nas referidas circunstâncias, lhe é igualmente desfavorável. "Habeas Corpus" deferido para tais fins, devendo o novo julgamento se realizar com prévia intimação pessoal do Defensor Público, afastada a questão da tempestividade da apelação do réu, interposto dentro do prazo em dobro. (Habeas Corpus 70.514)288.
286 Consulta realizada no site www.stf.jus.br, em 11 de junho de 2011. 287 Consulta realizada no site www.stf.jus.br, em 11 de junho de 2011. 288 Consulta realizada no site www.stf.jus.br, em 11 de junho de 2011.
No que concerne ao prazo diferenciado para manifestação da Defensoria Pública, interessante o posicionamento do Desembargador Synésio de Aquino apud Paulo Galliez289:
Se o Defensor Público deixar de ser intimado pessoalmente dos atos processuais, será prejudicada não somente a instituição, mas, sobretudo, o assistido, voltando a ser, como era em épocas remotas, o Código de Processo Civil dos potentados, e o Processo Penal, dos pobres. Não podemos permitir ou admitir que tal ocorra [...]. O ideal de igualdade na distribuição da justiça e isonomia de condições entre ricos e pobres somente poderá continuar a existir, em nosso Estado, se os membros da Defensoria Pública não forem cerceados em suas prerrogativas e afastadas as dificuldades ao desempenho de suas notas funções.
Paulo Galliez290 no afã de justificar as prerrogativas inerentes aos Defensores Públicos discorre justamente sobre o excesso de atribuições, aduzindo:
Além do exercício cumulativo do cargo, que por vezes se impõe, acrescentam-se ainda as dificuldades de ordem material, tais como instalações deficientes e falta de pessoal de apoio, cujas falhas conduzem a uma limitação significativa de trabalho, aliada ao esgotamento físico e mental que daí resultam.
Nesse passo, é de se salientar que uma das questões mais tormentosas na atuação do Defensor Público, do ponto de vista processual, é o acompanhamento das ações judiciais junto aos cartórios, a fim de ter ciência dos atos que vier a praticar. O prazo em dobro não constitui violação à paridade de armas, e sim, serve como garantia a uma igualdade material ou substancial, em consonância com a igualdade formal insculpida na Magna Carta, ou seja, uma tentativa de tentar trazer para o processo uma igualdade que não existe na realidade social, onde o pobre situa-se na base da pirâmide das castas sociais, sendo constantemente preterido em seus direitos.
Destaque-se ainda, que o Defensor Público no exercício de seu mister funcional, não