4 RELEVÂNCIA DA DEFENSORIA PÚBLICA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE
4.1 HISTÓRICO DA DEFENSORIA PÚBLICA NO BRASIL
O berço da assistência judiciária no Brasil encontra-se nas Ordenações Filipinas, decretadas pelo Governo de Filipe III da Espanha, então Filipe II, governando Portugal e
239 Op. Cit., p. 29.
240 ALVES, Cléber Francisco e PIMENTA, Marília Gonçalves. Acesso à justiça em preto e branco: Retratos institucionais da defensoria pública. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2004, p. 31.
Brasil. Tais ordenações regeram o Brasil por mais de dois séculos e vigorou entre nós até 1916.
Joaquim Nabuco contribuiu para uma melhor assistência, propondo em 1870, que o Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros se encarregasse de ofertar consultas às pessoas pobres, como também, defendê-las em processos judiciais.
De início, pode-se depreender a criação da Defensoria Pública para o final do século XIX, quando a Câmara Municipal da Corte do Rio de Janeiro criou o cargo de Advogado dos Pobres, sendo que os vencimentos destes eram pagos pela administração pública. A sua principal função era defender os réus pobres nos processos criminais, tendo sido este cargo extinto em 1884 e, a partir deste ano, o patrocínio dos mais desvalidos passou a ser exercido pelos advogados privados.
Em 1897, editou-se o Decreto Federal nº 2.457, do Distrito Federal, proporcionando aos pobres a assistência judicial nas esferas cíveis e criminais.
Com o Decreto nº 22.478 de 1933, a assistência judiciária aos pobres ficou a cargo da Ordem dos Advogados do Brasil, instituição criada em 1930. De acordo com o decreto, deveria ser designado um defensor (advogado) para aqueles que não tinham condições de custear um advogado, passando então a proporcionar a sua defesa até o fim do processo, sob pena de censura e multa.
A partir da Constituição de 1934, excetuando-se a de 1937, todas as demais constituições trouxeram dispositivos prevendo a assistência judiciária aos necessitados como dever do Estado. No entanto, em nenhuma delas, até então, havia a previsão de um órgão imbuído, diretamente, desta atribuição até o surgimento da Defensoria Pública na Magna Carta de 1988.
A referida Carta Constitucional de 1934, em seu artigo 113241, estabeleceu que a assistência jurídica dos pobres seria obrigação da União e dos Estados, os quais deveriam criar órgãos especiais para esta finalidade, e em assim sendo, em 1935 no Estado de São Paulo, seguido por outras unidades da federação como Rio Grande do Sul e Minas Gerais, fora criado um serviço de assistência judiciária contando com advogados pagos pelo erário público.
241 Art. 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: 32) A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais assegurando, a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos. Consulta realizada no site www.planalto.gov.br, em 01 de junho de 2011.
A Constituição de 1937 não trouxe qualquer menção no que concerne a prestação da assistência judiciária. A Constituição de 1946, ao revés, enunciou expressamente o dever de assistência, mediante disposição no artigo 141, § 35242. Em função desse dispositivo, vários Estados-Membros criaram seus núcleos de assistência, como, por exemplo, o Estado de São Paulo (1947), Distrito Federal (1948), em que o cargo de Defensor Público era o início da carreira de Ministério Público.
Marco importante fora a edição da Lei nº 1.060, de 1950, que confere ampla assistência aos que se declararem pobres, não tendo como arcar com custas e despesas processuais, sem prejuízo próprio ou de sua família.
No ano de 1954, no Estado do Rio de Janeiro, criou-se no âmbito da Procuradoria Geral de Justiça os seis primeiros cargos de Defensor Público, os quais eram isolados e de provimento efetivo. No Distrito Federal – então Rio de Janeiro – e Territórios, através da Lei Federal nº 3.434, de 1958, implementaram-se os serviços de assistência judiciária, sendo prestados por Defensores Públicos ocupantes da classe inicial da carreira do Ministério Público Federal.
Em 1962, no Rio de Janeiro, institucionalizou-se a assistência judiciária, cabendo aos Defensores Públicos o patrocínio gratuito em favor dos necessitados, tanto nos processos criminais como nos cíveis.
A Constituição Federal de 1988 trouxe a Defensoria Pública como Função Essencial à Justiça em seu artigo 134243, sendo sua atribuição a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. Ressalte-se ainda, que a atuação da Defensoria Pública, não encontra limite apenas endoprocessual, sendo seu mister mais amplo, traduzindo-se na tutela extraprocessual dos direitos, bem como, na orientação jurídica dos que dela necessitem.
Comentando a essencialidade do mister Defensorial, tendo por diapasão o primado transcrito no artigo 134, Paulo Galliez destaca244:
Ao contrário do que possa parecer, dos artigos 133 a 135 da Constituição federal não nivelam a atuação dos Defensores Públicos aos advogados. Lendo-se atentamente aqueles dispositivos, observa-se que enquanto o advogado é tido apenas como
242 Art. 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...) § 35 - O Poder Público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados. Consulta realizada no site www.planalto.gov.br, em 01 de junho de 2011.
243 Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV. Consulta realizada no site www.planalto.gov.br, em 01 de junho de 2011.
indispensável à administração da justiça (artigo 133), a defensoria Pública é, por sua vez, Instituição essencial à função jurisdicional do Estado (artigo 134).
Segundo o princípio constitucional em destaque, a Defensoria Pública, como instituição, é, antes de tudo, imprescindível à função jurisdicional do Estado, isto é, por intermédio dos Defensores Públicos exerce atividade essencial junto aos Magistrados, os quais, em razão de seu ofício, estão investidos do poder de jurisdição.
A atividade essencial que o Defensor Público exerce junto aos Magistrados diz respeito, primordialmente, à garantia de defesa quando estabelecida a relação processual civil e penal, em estrito cumprimento ao princípio do contraditório, estendendo-se ainda à esfera administrativa, tudo em obediência à garantia constitucional prevista no artigo 5º, inciso LV da Carta Magna.
O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/94245) enuncia ainda que o mister Defensorial, pautar-se-á nas premissas traçadas nesta lei, afirmando tratar-se de atividade advocatícia, a função exercida pela Defensoria Pública.
Outrossim, cumpre discordar de tal afirmação, não tendo a Defensoria Pública, qualquer ingerência direta da Ordem dos Advogados do Brasil, é bom lembrar ainda, que mesmo ainda sendo necessário que o Defensor Público mantenha sua inscrição junto ao quadro desta categoria de classe, goza o Órgão Defensorial de autonomia administrativa e financeira, possuindo regulamentação própria, conforme Leis Complementares nº 80/1994 e nº 132/2009.
Analisando o artigo 3º do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, opina Paulo Galliez246:
Em relação aos Defensores Públicos, esse controle é de evidente inconstitucionalidade, pois, segundo dispositivo contigo no artigo 134, parágrafo único, da Constituição Federal, é vedado expressamente a esses profissionais o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.
Ora, nada mais absurdo do que equiparar o exercício da advocacia com a atividade institucional praticada pela Defensoria Pública, não só pela proibição constitucional, que é de clareza meridiana, como também pelo modo por meio do qual o advogado deve exercer sua função, isto é, fazendo prova do mandato.
O Defensor Público, ao contrário, postula e defende seus assistidos (e não clientes!) por prerrogativa constitucional, sem necessidade alguma de apresentação de mandato, pois este na realidade lhe é conferido pelo próprio Estado, no ato de sua nomeação e posse. Além disso, o Defensor Público, patrocina interesses de determinada classe social que se acha alijada do mercado privativo da advocacia, justamente para permitir o acesso de todos à justiça, sem distinção de qualquer natureza. Trata-se do princípio da igualdade de todos perante a lei, baluarte da democracia e do progresso social.
245 Art. 3º. O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB.
§ 1º. Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta Lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional. Consulta realizada no site www.planalto.gov.br, em 01 de junho de 2011.
E arremata o referido autor:
O que pretende a Ordem dos Advogados do Brasil, de forma insofismável, é centralizar o controle externo de todas as instituições integradas por profissionais do direito investidos em cargo público, tanto que, no malsinado § 1º do artigo 3º, do Estatuto, deixa claro, de modo unilateral e arbitrário, que a sujeição ao Estatuto é imperiosa, além do regime próprio a que se subordinam.
Pelo que se pode concluir não há dúvida alguma quanto à inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º, do novo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que obriga os defensores públicos a se inscreverem naquele órgão, sendo, portanto, ilegal e abusiva qualquer exigência nesse sentido, merecedora de proteção judicial, considerando que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito.
Mesmo que recebam a denominação comum de ―advogados dos pobres‖, os Defensores Públicos não são advogados, não podendo sequer exercer a advocacia afora do exercício de suas funções regulares.
Os Defensores Públicos gozam de privilégios e prerrogativas decorrentes do seu cargo, tendo sua carreira, regulamentação própria pelas Leis Complementares nº 80/1994 e nº 132/2009, que dispõem sobre a Defensoria Pública da União e prescrevem normas gerais para sua organização nos Estados. Baseado em tais diplomas legais, a Defensoria Pública do Estado do Ceará editou a Lei Complementar nº 06/1997 e a Defensoria Pública do Rio Grande do Norte teve a sua organização a partir da edição da Lei Complementar Estadual nº 251/2003.
4.2 UMA ANÁLISE DA DEFENSORIA PÚBLICA SOB O PRISMA DO DIREITO