Para começar, importante destacar o conteúdo disposto no art. 139, IV do Código de Processo Civil:
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
[...]
IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub- rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. (BRASIL, 2015).
Bueno (2020, p. 219) diz que se trata de “um verdadeiro ‘dever-poder geral executivo’, de cumprimento, de efetivação, ou, para adotar nomenclatura totalmente harmônica e coerente com o que proponho na perspectiva do ‘neoconcretismo’, um ‘dever-poder geral de
concretização’. ”
Ainda, Bueno (2020, p. 219) relata que o referido artigo permite ao magistrado uma “flexibilização das técnicas executivas”, analisando caso a caso, podem ser aplicadas as medidas atípicas sempre de modo fundamentado e utilizando os mecanismos mais adequados para o adimplemento do direito, pois, é correto o magistrado aplicar medidas atípicas quando notadamente as medidas típicas se mostrem insuficientes para que haja a efetivação da decisão judicial.
Por conseguinte, o mesmo doutrinador chama a atenção para um ponto. O inciso IV, do art. 139, faz o magistrado desistir do modelo “condenação/execução” que se prolongou por tempos no ordenamento jurídico:
Chama a atenção neste inciso IV do art. 139, ademais, a expressa referência às “ações que tenham por objeto prestação pecuniária”, que convida o intérprete a abandonar (de vez, e com mais de dez anos de atraso) o modelo “condenação/execução”, que, até o advento da Lei n. 11.232/2005, caracterizou o padrão executivo do CPC de 1973 para aquelas prestações e suas consequentes “obrigações de pagar quantia”. Até porque, com relação às demais modalidades obrigacionais, de fazer, de não fazer e de entrega de coisa, essa atipicidade já é conhecida pelo direito processual civil brasileiro desde o início da década de 1990. (BUENO, 2020, p. 219).
Na opinião de Marcelo Abelha, é necessário cautela e discricionariedade por parte do magistrando quando for aplicar as medidas atípicas:
É interessante notar que, pelo fato de os atos executivo serem medidas cerceadoras da liberdade (atua sobre a vontade do indivíduo) e da propriedade (invade o patrimônio independentemente da vontade do executado), os meios executivos devem ser precisos, no sentido de estarem muito bem delimitados o objeto da execução, o início, o fim, a forma, justamente para evitar um desbordamento ilegítimo da função executiva. O inciso supracitado impõe que sejam necessários e adequados à obtenção do resultado pretendido. Nesse passo, o magistrado deve exercer sua liberdade de
escolha com prudência e cautela, regida por esses valores determinados na lei
processual. (ABELHA, 2019, p. 42).
A adoção de medidas atípicas no processo de execução já se encontra também no Enunciado 12 do FPPC (Fórum Permanente de Processualistas Civis), o qual faz a ressalva que as medidas atípicas devem ser aplicadas de modo subsidiário, quando forem esgotados os meios típicos:
12. (arts. 139, IV, 523, 536 e 771) A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II. (Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis, 2017, p. 8)
Deste modo, para que haja uma maior compreensão sobre o dispositivo legal aqui trabalhado, se mostra necessário discorrer sobre as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais e sub-rogatórias mencionadas neste capítulo.
4.2.1 Medidas indutivas
As medidas indutivas não devem ser confundidas com as medidas coercitivas, apesar de ambas compelirem o devedor a cumprir com a sua obrigação, conforme explana Edilton Meireles:
A diferença está que, nas medidas coercitivas, busca-se impor ao obrigado uma sanção enquanto castigo, ou seja, uma sanção negativa, que pode ser um mal econômico (v.g., multa), social (v.g., banimento), moral (v.g., advertência), jurídico (v.g., perda da capacidade) ou até mesmo físico (v.g., açoites). [...]
Já nas medidas indutivas se busca oferecer ao obrigado uma vantagem, um “prêmio”, como incentivo (coação premial) ao cumprimento da decisão judicial. [...]. Busca-se, com essas medidas, provocar, incentivar, a prática do ato de forma mais atraente, ainda que com sacrifício à situação jurídica [mais favorável] de outrem. (Meirelles, 2015).
Deste modo, o legislador prevê inúmeras medidas indutivas no atual Código de Processo Civil, e para que fique demonstrado isto, traz-se como exemplo de medida indutiva o § 3º, do art. 90 do CPC (BRASIL, 2015), o qual dispensa o pagamento de custas processuais remanescentes se as partes transacionarem antes da sentença.
4.2.2 Medidas coercitivas
Segundo Meirelles (2015), frente a uma decisão judicial, o ideal é que a própria parte cumpra com sua obrigação espontaneamente. Contudo, quando o agente se recusa a cumprir com a sua obrigação, e, ainda, esta obrigação seja de caráter infungível, o magistrado pode adotar medidas coercitivas para compelir o devedor/obrigado ao cumprimento da obrigação.
Por fim, ainda o mesmo doutrinador Meirelles (2015), assevera que o “exemplo maior de medida coercitiva é a imposição de multas cominatórias ou astreintes. Através da imposição dessa multa se busca coagir o devedor à satisfação de sua obrigação”.
4.2.3 Medidas mandamentais
Trata-se de medida que deve ser utilizada somente em casos extremos, haja vista que seu descumprimento implica na prática de crime de desobediência. O doutrinador Edilton Meireles relata qual a situação para se utilizar de tal medida:
Tais medidas, por certo, são mais úteis nas obrigações de fazer ou não fazer de natureza infungível. Elas, por sua vez, preferencialmente somente devem ser adotadas em casos extremos. Isso porque, se o juiz pode alcançar a satisfação da obrigação através da adoção de medidas sub-rogatórias, coercitivas ou indutivas, deve evitar a expedição de ordem mandamental, já que, o descumprimento da mesma, acarretará na prática de crime de desobediência. [...] (Meireles, 2015).
Contudo, Meireles (2015) assevera que, quando se busca a satisfação da obrigação de forma mais célere, ou até mesmo como mecanismo de ação disciplinar, pois é sempre preferível que o próprio agente cumpra com a obrigação, se torna plausível a medida mandamental para que se alcance a efetividade da tutela jurisdicional.
4.2.4 Medidas sub-rogatórias
Segundo Meireles (2015), “as medidas sub-rogatórias são típicas da atividade satisfativa do juiz. Isso porque, como dito acima, em sua atividade satisfativa o juiz se coloca na posição do obrigado procurando satisfazer o direito do credor. Ou seja, faz o que o devedor deveria ter feito. ”
No dizer do doutrinador Humberto D. Bernardina de Pinho sobre as medidas sub- rogatórias:
O magistrado toma as providências que deveriam ter sido efetivadas pelo devedor, sub-rogando-se na sua posição. Há substituição da conduta do devedor por outra do Estado-juiz, que gere a efetivação do direito do exequente, através da invasão da esfera patrimonial do executado. (PINHO, 2019, p. 1119).
Por fim, conforme Meireles (2015), “tais medidas são próprias para as obrigações fungíveis, já que nesta outrem pode realizar a atividade que deveria ter sido concretizada pelo devedor inadimplente”.