O papel do magistrado é de suma importância no processo, ele exerce uma função atribuída pelo Estado para dirimir os conflitos através da jurisdição, sendo assim, cabe aqui trazer o entendimento do doutrinador Humberto T. Júnior sobre o assunto:
O Estado é um dos sujeitos da relação processual e, nessa posição, é comum a ele se referir como “Estado-juiz”. Todavia, o ordenamento jurídico atribui a órgãos singulares e coletivo o exercício da função jurisdicional então desempenhada (individual ou coletivamente) por aqueles a quem chamamos genericamente de juízes ou magistrados. (THEODORO Jr., 2015, p. 126).
Neste diapasão, Cassio Scarpinella Bueno (2020, p. 218) pontua que, quando se pensa em um Estado Democrático de Direito, tem-se a ideia de “poder”, mas esse “poder” do Estado deve ser compreendido como “dever-poder”. Ainda, esclarece que os juízes exercem função pública, sendo que para atingir a finalidade processual, não pode a decisão coincidir com sua vontade pessoal, mas sim atingir à vontade das partes, o que o doutrinador chama de “vontade funcional”.
Dito isso, o mesmo doutrinador esclarece o motivo da ênfase recair sobre o dever e não sobre o poder, veja-se:
Nesse sentido, é correto identificar um dever a ser atingido pelo magistrado – prestar a tutela jurisdicional – e, correlatamente a este dever, de maneira inequivocamente instrumental, constatar que há poderes para tanto, na exata medida em que tais poderes sejam necessários. Por isto, â ênfase deve recair no dever, e não no poder [...]. (BUENO, 2020, p. 218).
Ainda, sobre a questão de poderes do magistrado, o NCPC trouxe mudanças significativas para atuação do juiz perante o processo, o que vem gerando inúmeras discussões entre os doutrinadores processualistas no sentido de que o CPC de 2015 daria muito poder aos magistrados, o que Cassio Scarpinella Bueno rebate veemente:
Não há “poderes” no CPC de 2015 para ninguém, nem mesmo para os membros da magistratura. O que há, inclusive no art. 139 agora em foco, é um rol de deveres a serem atingidos ao longo do processo pelos magistrados. Para o atingimento de tais deveres, pode ser que seja necessário – e na exata medida de sua necessidade – o uso de algum correlato poder, para firmar o magistrado como autoridade e, mais amplamente, para lembrar a todos os caráteres da jurisdição, notadamente a sua
imperatividade e a sua substitutividade. (BUENO, 2020, p. 2018).
Por conseguinte, o doutrinador Renato Montans de Sá, argumenta que diante das novas compreensões sobre hermenêutica e o constitucionalismo, acabou alterando substancialmente o papel do magistrado diante de sua função:
Não se pode mais permitir a ideia do juiz inanimado ou “boca da lei”, como dizia Montesquieu, aquele que apenas resolve situações se e quando provocado. Igualmente, não se pode permitir o juiz excessivamente protagonista no plano institucional, praticando atividades exclusivas das partes e colocando sua parcialidade a prova. É necessário haver parâmetros, especialmente quando o magistrado se depara com artigos que são fonte de intensa interpretação [...]. (SÀ, 2019, p. 365).
Deste modo, o Código de Processo Civil de 2015, disciplina no artigo 139 e seguintes, os poderes, deveres e responsabilidade do juiz, estabelecendo um parâmetro de atuação do juiz perante o processo:
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
I - assegurar às partes igualdade de tratamento; II - velar pela duração razoável do processo;
III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias;
IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub- rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;
V - promover, a qualquer tempo, a auto composição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais;
VI - dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito;
VII - exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais;
VIII - determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso; IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais;
X - quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem o art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, e o art. 82 da Lei
no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva.
Parágrafo único. A dilação de prazos prevista no inciso VI somente pode ser determinada antes de encerrado o prazo regular.
Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito à lei exige iniciativa da parte. Art. 142. Convencendo-se, pelas circunstâncias, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei, o juiz proferirá decisão que impeça os objetivos das partes, aplicando, de ofício, as penalidades da litigância de má-fé. (BRASIL, 2015).
Posto isso, Theodoro Jr. (2018, p. 443) assevera que o legislador processual colocou poderes para o juiz bem dirigir o processo, e observar ao mesmo tempo o conteúdo das normas. Deste modo, o juiz tem poderes para assegurar tratamento isonômico entre as partes, para dar uma maior celeridade ao processo e poder para reprimir atos atentatórios à dignidade da justiça. Ainda, o doutrinador Theodoro Jr. (2018, p. 449) aduz que, embora o conjunto de normas positivadas tente ser exaustiva, acaba não conseguindo cobrir toda a necessidade normativa da sociedade, ocorrendo diversos casos de lacunas da lei, regras incompletas, etc. Logo, quando o juiz se deparada com casos que a lei não tem poder de resolução, caber-lhe-á decidir o caso com base em analogia, costumes, e os princípios gerais do direito, sendo que nestas perspectivas os princípios e os costumes assumem força normativa.
A atuação do juiz no processo execução é baseado em parâmetros estabelecidos pelo Código de Processo Civil e na Constituição Federal, e para obtenção da tutela executiva pleiteada, o magistrado pode se utilizar de dois instrumentos para que o credor tenha seu crédito quitado, conforme explana Marcus Vinicius R. Gonçalves:
Tanto na execução tradicional quanto na imediata, a sanção executiva pode fazer uso de dois instrumentos: a sub-rogação e a coerção.
Pelo primeiro, o Estado-juiz substitui-se ao devedor, no cumprimento da obrigação. O Estado, sem nenhuma participação do devedor, satisfaz o direito, no seu lugar. Por exemplo: se ele não paga, o Estado toma seus bens, e os vende em hasta pública, pagando com o produto do credor. [...]
O segundo instrumento utilizado na execução é a coerção, única forma eficaz para tentar obter a execução específica das obrigações de cunho personalíssimo. O Estado não substituirá o devedor no cumprimento da obrigação, mas imporá multas ou fará uso de outros instrumentos, cuja finalidade será exercer pressão sobre a vontade dele, para que a cumpra. (GONÇALVES, 2019, p. 26).
O magistrado tem poderes outorgados pela lei para que bem dirija o processo e obtenha a tutela jurisdicional, aplicando as medidas que achar necessárias para o resultado útil do processo, observado os princípios constitucionais, veja-se:
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
IV – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-ro- gatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;
Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efe- tivação da tutela provisória.
Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
§ 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
§ 2º O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1o a 4o, se houver neces- sidade de arrombamento.
§ 3o O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamen- te descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.
Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.
§ 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicida- de da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:
I – se tornou insuficiente ou excessiva;
II – o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.
§ 2o O valor da multa será devido ao exequente. (BRASIL, 2015).
Por fim, o artigo 139 do CPC, em seu inciso IV, permite que o magistrado aplique medidas executivas atípicas para que seja assegurada o adimplemento da obrigação, meio usado como forma de dar maior efetividade a decisão judicial e que vem gerando inúmeras discussões nos tribunais do Brasil, motivo pelo qual será tratado com ênfase o referido dispositivo na próxima seção, sendo o tema central deste trabalho monográfico.