Diante dos elementos expostos, restou demonstrado que a inclusão do artigo 139, inciso IV, trazido pelo Novo Código de Processo Civil, rompeu com o paradigma da “tipicidade” dos
meios executivos, outorgando um maior poder-dever ao magistrado para que este possa aplicar medidas atípicas, e com isso, gerar um poder geral de efetivação das decisões judiciais.
Deste modo, será analisado nesta seção, a opinião que os doutrinadores e processualistas tem a respeito da matéria, tendo em vista que a inclusão do referido artigo gerou e ainda gera muitas discussões no direito brasileiro, nas redes sociais, como também gerou grande repercussão na mídia.
Logo, necessário esclarecer o conceito desse poder geral de efetivação:
Por poder geral de efetivação entenda-se a possibilidade de o magistrado, à luz das circunstâncias do caso concreto, estabelecer as medidas que entenda mais adequadas àquela realidade fática, até mesmo podendo alterar ou reforçar aquela que foi proposta pelas partes. (SÀ, 2019, p. 1140).
Posto isso, o doutrinador Marcelo Abelha leciona que a inclusão de meios executivos atípicos, consagrado pelo Novo Código de Processo Civil, altera substancialmente o papel do magistrado, em razão da busca pelo poder geral de efetivação:
A adoção do “princípio da atipicidade dos meios executivos” encontra-se expressamente prevista no art. 139, IV, do CPC e consagra, de uma vez por todas, a postura irreversível do legislador brasileiro de transformar o papel e a atuação do magistrado, de mero espectador (fruto de um Estado liberalista) em partícipe (Estado social intervencionista), na busca da efetividade da tutela jurisdicional. (ABELHA, 2019, p. 42, grifo nosso).
Contudo, a busca pela efetividade da tutela jurisdicional deve ser feita com cautela, havendo parâmetros para que o magistrado aplique as medidas atípicas e não haja com isso, ofensa a garantias constitucionais. Neste ponto, Renato Montans de Sá diz que “o critério balizador a autorizar a adoção de determinada medida seja, especialmente, a ofensa ou não à dignidade da pessoa humana e não a relação da medida com a natureza do crédito. ” (SÁ, 2019, p. 1146).
Seguidamente, o doutrinador Neves (2018, p. 34) acredita que “o art. 139, IV, do CPC deva ser efusivamente saudado por seu enorme potencial de permitir a adoção de variadas medidas de pressão psicológica com o objetivo de convencer o executado a cumprir com sua obrigação [...]”.
Ainda, Neves (2018, p. 34) diz que “estou certo de que tais medidas, em especial quando de natureza coercitiva, podem restringir direitos do executado e incidir diretamente sobre sua pessoa”.
Caberá ao juiz, portanto, ponderar no caso concreto as vantagens práticas da adoção de cada medida executiva atípica, em especial as de natureza coercitiva, e as desvantagens de sua adoção, levando em conta a possibilidade de a medida criar uma limitação excessiva ao exercício de direito fundamental do executado. (GUERRA apud NEVES, 2018, p. 35).
Afirma ainda Neves (2018, p. 34) que, essa tarefa do magistrado em manter o equilíbrio entre direitos fundamentais não é nada fácil, como também não é fácil definir limites entre uma atuação autoritária ou legitima, mas o doutrinador diz que “me parece ser a única forma de não limitar indevidamente o alcance do art. 139, IV, do CPC e, por outro lado, não permitir que o dispositivo seja fonte de abusos. ”
E neste diapasão, o doutrinador ressalta que é importante não supervalorizar alguns princípios quando for aplicar as medidas atípicas, sob pena de inviabilizar a norma:
Registro que nessa tarefa se deve tomar cuidado com a supervalorização do princípio da dignidade da pessoa humana, sob pena de inviabilizar a efetivação da tutela executiva, direito fundamental do exequente, por meio da adoção das medidas previstas no art. 139, IV, do CPC. A medida coercitiva naturalmente restringirá o exercício de direitos do executado, e somente quando efetivamente tal restrição gerar prejuízos a ele mais significativos que os benefícios do exequente – e à própria tutela executiva – deve ser inadmitida no caco concreto. (NEVES, 2018, p. 34).
Diante da nebulosa ideia de a norma poder ferir direitos fundamentais, Cassio Scarpinella Bueno leciona que:
A falta de previsão legislativa sobre determinada técnica executiva não pode e não deve inibir a atuação do Estado-juiz em prol da satisfação do direito suficientemente reconhecido no título executivo, mesmo que ao custo da sua prévia e expressa autorização legal. É legítimo e tanto quanto legítimo necessário, à luz do modelo constitucional do direito processual civil, que o magistrado, consoante as
necessidades de cada caso concreto, crie os melhores meios executivos para a
satisfação do exequente, para a realização concreta adequada do direito tal qual reconhecido no título executivo. Estas técnicas não previstas expressa e previamente pelo legislador representam o amplo papel que pode e deve ser desempenhadopelos meios atípicos de concretização da tutela. (BUENO., 2019, p. 101).
No mesmo sentido, a doutrina de Humberto Theodoro Jr. (2019, p. 217) leciona que, “a aplicação do art. 139, IV, portanto, deve ocorrer em caráter extraordinário, quando as medidas ordinárias se mostrarem ineficazes. ”
Theodoro Jr. (2019, p. 217) ressalta a importância de primeiro o magistrado observar a aplicação do procedimento de medidas típicas, que se ampara basicamente nos atos de expropriação, e no momento em que o magistrado for aplicar as medidas atípicas, observar as condições patrimoniais do devedor para pagar o débito, além de disso, a medida deve ser aplicada pelo magistrado com “moderação” e “adequação”, para que não haja violação do princípio da dignidade da pessoa humana. ” (NEVES apud THEODORO JR., 2019, p. 217).
No dizer de Leonardo Greco, a tipicidade dos meios executivos é a regra, sendo que a atipicidade deve ser usada de modo excepcional, veja-se:
O emprego dessas medidas deve revestir-se de excepcionalidade, porque se o legislador institui um procedimento específico para alcançar por meios sub-rogatórios o cumprimento das decisões judiciais, esse procedimento deve ser prioritariamente observado, como imperativo da confiança legítima e da segurança jurídica, somente podendo ser substituído pela adoção de medidas de coação indireta se impossível ou excessivamente onerosa a satisfação da prestação pelos meios sub-rogatórios ordinários. Essa prioridade do meio legalmente previsto as torna subsidiárias, ou seja, sua aplicação depende da ineficácia do meio legalmente previsto. (GRECO, 2020, p. 20).
Posto isso, em que pese as medidas executivas atípicas sejam aplicadas como um procedimento subsidiário às medidas típicas, muito se discute sobre a suspensão da CNH – Carteira Nacional de Habilitação, ou a retenção de Passaporte ferirem o princípio da dignidade da pessoa humana, ou até mesmo o direito de ir e vir.
Logo, nesse ponto, necessário trazer o entendimento de Daniel Amorim A. Neves:
A possibilidade de retenção do passaporte do executado, limitando dessa forma, ainda que somente de forma parcial, seu direito de ir e vir, é um bom exemplo de medida executiva que passa longe de violar o princípio da dignidade da pessoa humana quando as viagens ao exterior forem tão somente realizadas por lazer. O fato de ficar temporariamente impedido de viajar ao exterior naturalmente causa um incômodo, em especial para aqueles acostumados a tais luxos, mas essa piora na situação do executado é a consequência natural de qualquer medida executiva de natureza coercitiva. (NEVES, 2018, p. 36).
Ainda, o doutrinador complementa sua argumentação com uma indagação:
Essa medida coercitiva atípica impõe uma reflexão. Pensemos em um executado que se sinta realmente mal em estar em tal situação, habituado a viajar ao exterior; é presumível que para economizar e conseguir pagar o que deve deixe de realizar tais viagens. Mas o executado contumaz, que não paga porque não quer, e continua a manter seu padrão de vida com viagens ao exterior, terá sua dignidade violada com a retenção de seu passaporte? (NEVES, 2018, p. 36).
No mesmo sentido, o doutrinador Neves citando Thiago Rodavalho (2018, p. 36), entende que a suspensão de CNH não gera uma violação à dignidade da pessoa humana, pois neste caso o direito de ir e vir não está sendo cerceado, já que a suspensão da CNH não impede o executado de ir nos lugares que costuma ir, ele somente terá que adotar outros meios para sua locomoção.
E o doutrinador complementa ainda sua argumentação:
[...] a adoção da medida causará incômodo, mas daí a afirmar que viola sua dignidade seria afirmar que a maioria da população brasileira, que se locomove por outros meios
que não o veículo automotor, tem diariamente sua dignidade violada. (NEVES, 2018, p. 37).
Portanto, conforme demonstrado o grande debate sobre a aplicação das medidas atípicas violarem garantias constitucionais, bem como a divergência entre doutrinadores e processualistas sobre o tema, será feita uma análise sobre os julgados acerca da aplicação do artigo 139, IV, do Código de Processo Civil.