Do Artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro

O artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro prevê, na estrutura da lei, o crime básico de tráfico, que comporta uma modalidade agravada do crime (o contemplado no artigo 24.º) e duas previsões atenuadas do crime base (os previstos nos artigos 25.º e 26.º). A diferenciação pretende dar respostas diversas a condutas que contêm uma ilicitude completamente distinta e são protagonizadas por classes diferentes de agentes, designadamente os consumidores-traficantes e os traficantes-consumidores.

Este preceito legal determina que “quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos nos artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”. Deste normativo retiram-se algumas conclusões: verifica-se, por um lado, que não é estabelecida qualquer distinção entre as denominadas “drogas leves” e “drogas duras”, antes prevendo-se diversas situações, em função da qualidade do agente e/ou plantas, substâncias

4 _{Proposta de Lei n.º 33/VIII – Alteração ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, que define o regime jurídico} aplicável ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, disponível em, http://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path=6148523063446f764c324679595842774f6a63334e7a63766 4326c756157357059326c6864476c3259584d76566b6c4a535339305a58683062334d76634842734d7a4d74566b6c

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PUNIBILIDADE DO CONSUMIDOR-TRAFICANTE E DO TRAFICANTE-CONSUMIDOR DE ESTUPEFACIENTES

5. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual

ou preparações encontradas, estabelecendo-se assim o regime-regra. Por outro lado, não se procede à distinção entre grande, médio e pequeno tráfico, mas sim entre traficantes (artigo 21.º e 22.º, em conjugação com algumas das circunstâncias agravantes do artigo 24.º) e médios e pequenos traficantes (artigo 25.º) e, por último, traficantes-consumidores (artigo 26.º).

Na análise a encetar é necessário, antes de mais, aferir qual o bem jurídico protegido pela incriminação: “Quais são afinal esses bens jurídicos «reais» subjacentes a este aparente «crime sem vítima» em que o tráfico consiste? Será a nocividade do tráfico apenas a consequência criminógena da punição legal? Estaremos perante um círculo vicioso na incriminação do tráfico? Poderá a descriminalização do tráfico ser, afinal, a chave da eliminação da danosidade social?”5

A Doutrina e Jurisprudência maioritária referem que o bem jurídico tutelado no crime de tráfico de estupefacientes é, inequivocamente, a saúde pública. Assim, o que se visa proteger é a saúde pública no sentido mais amplo, nas suas componentes física e mental, em ordem a garantir um desenvolvimento são, seguro e livre dos cidadãos e da sociedade, face aos perigos representados pelo consumo e tráfico de estupefacientes, atentatórios da dignidade humana6_.

“O crime de tráfico de estupefacientes é um crime de perigo abstracto, protector de diversos bens jurídicos pessoais, como a integridade física e a vida dos consumidores, mas em que o bem jurídico primariamente protegido é o da saúde pública”. 7

O crime de tráfico de estupefacientes tem a natureza de um crime de perigo abstracto, isto é, não se exige para a consumação do crime que a actividade ilícita elencada na norma produza um resultado concreto danoso, bastando que essa actividade constitua ela própria, presumidamente, um perigo potencial para o bem jurídico protegido.

Elementos objectivos do tipo de crime de tráfico de estupefacientes são:

i) A prática não autorizada de qualquer das actividades descritas no normativo, ii) A não verificação da actividade de cultivo, aquisição ou detenção, com finalidade do

consumo pessoal exclusivo,

iii) A existência de plantas, substâncias ou preparações, compreendidas nas tabelas anexas I, II, III e IV.

Os elementos típicos objectivos descritos neste normativo (a norma matriz) abrangem um vastíssimo leque de actuações do agente, que vão desde o cultivo até à detenção do produto tabelado, exceptuando-se os casos do artigo 40.º, nos quais se prevê que o cultivo, a aquisição ou detenção sejam destinados ao consumo.

5 _{PALMA, Maria Fernanda, Consumo e tráfico de estupefaciente e Constituição: absorção do “Direito Pena de} Justiça” pelo Direito Penal Secundário, Revista do Ministério Público, n.º 96, Ano 24, Out-Dez 2003

6 _{LOBO, Fernando Gama, Droga – Legislação, Notas Doutrina e Jurisprudência, 2ª Edição, Lisboa, Quid Juris, 2010, p.} 43.

7 _{Acórdão do STJ, Processo n.º 45/12.8SWSLB.S1, 02.10.2014, disponível em www.dgsi.pt.}

PUNIBILIDADE DO CONSUMIDOR-TRAFICANTE E DO TRAFICANTE-CONSUMIDOR DE ESTUPEFACIENTES

5. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual

Entende-se que “continua a ser elemento negativo do tipo de crime de tráfico de estupefacientes, o cultivo, a aquisição e a detenção das plantas, substâncias e preparações para consumo próprio. Verificando-se este elemento, sejam quais forem as substâncias e as quantidades detidas, não existirá crime de tráfico de estupefacientes”.8

Cumpre referir que, “as condutas descritas no tipo se desdobram em forma de hipóteses alternativas, o que determina que o preenchimento de qualquer uma delas preenche objectivamente o tipo legal”. No entanto, “há que avaliar de forma particularmente cuidada a atitude interna do agente, o seu propósito ou fim a que se destinava o produto (dolo) perante a factualidade típica. O asserto da lei «fora dos casos previstos no artigo 40.º», entendida como constituindo elemento negativo do tipo objectivo tem levado na prática a que se conclua que quando não demonstrado que o produto se destina ao consumo, tem-se por presumido que se destina ao tráfico. Esta presunção associada à circunstância de nos polémicos crimes de perigo abstracto, não ter de se fazer a prova de que a conduta colocou em perigo o bem jurídico, pode conduzir a resultados injustos, pelo que é aconselhável usar de moderação na aplicação concreta do Direito” 9_.

Quanto ao elemento subjectivo, exige-se para o seu preenchimento o dolo genérico, ou seja, “a vontade de desenvolver sem autorização e sem ser para consumo, as actividades descritas no tipo e a representação e o conhecimento por parte do agente da natureza a características estupefacientes do produto objecto da acção e uma actuação deliberada, livre e consciente de ser proibida a conduta”.10

Quanto à consciência da ilicitude, basta que o agente saiba que o seu comportamento é juridicamente proibido, não podendo excluir-se a hipótese de erro sobre a ilicitude, tendo em consideração que as proibições contidas nesta lei não são universais.