Do contraditório

A Lei nº. 8.437/92 estabelece a possibilidade de um contraditório no processamento do pedido de suspensão, através da oitiva do Ministério Público e do autor, em setenta e duas horas. Em relação à suspensão em mandado de segurança, a Lei nº. 4.348/64 foi omissa e não previu essa questão, embora a doutrina e jurisprudência pátrias defendam a necessária efetivação do contraditório em mandamus, para serem mais bem atendidos os princípios constitucionais, como se infere a seguir:

Apesar de o art. 4º da lei 4.348 ser omisso no tocante à implementação do contraditório, deve-se, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, entender obrigatória a comunicação ao sujeito ativo (impetrante) do pedido de suspensão, a fim de que, querendo, apresentar resposta, sob pena de nulidade da decisão.84

Na prática, o contraditório nem sempre é instaurado, haja vista a rapidez e urgência cogentes para combater as situações de grave lesão a interesses públicos,

83 _{VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Efetividade do Processo em face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética,} 2003, p. 241.

84 _{OLIVEIRA, Glaydson Kleber Lopes de Oliveira de. “Incidente de suspensão de execução de liminar e de} sentença em mandado de segurança”. Aspectos atuais e polêmicos do mandado de segurança (51 anos depois). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 401.

que requerem efetividade no provimento jurisdicional em razão da possibilidade de prejuízo irreversível, o que encontra sustentáculo normativo no §7º do artigo 4º da Lei nº. 8.437/92, o qual dispõe que “o presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida”.

Contudo, o mencionado dispositivo ainda enseja um “contraditório mínimo”, pois como assevera Juvêncio Vasconcelos Viana, se não subsistisse tal contraditório, o §7º do artigo 4º da Lei nº. 8.437/92, inserido por medida provisória, seria totalmente inócuo, vez a concessão de “liminar” seria praticamente igual à situação, antes literalmente escrita em lei, de concessão de pronto da suspensão requerida85.

Além disso, a redação do art. 4º da Lei nº. 8.3437/92 não prevê a obrigatoriedade de manifestação da parte contrária, demonstrando verdadeira impropriedade, valendo considerar que tal regra deve ser interpretada de acordo com a Constituição, entendendo-se que a manifestação da parte oposta para apresentação de defesa e documentos deve ser obrigatória.

Por outro lado, não são em todas as situações que o contraditório poderá ser promovido inicialmente, como já dito, em virtude da urgência do provimento. Verifica- se um embate entre o princípio do devido processo legal, através do contraditório, e o princípio da efetividade da tutela jurisdicional, o qual será dirimido por meio do princípio da proporcionalidade, cabendo trazer importante lição de Leonardo José Carneiro da Cunha:

Avulta, como se observa, um conflito entre a exigência constitucional do contraditório e o princípio da efetividade da tutela jurisdicional. Com efeito, tomando-se na devida conta o princípio do contraditório, deve-se conferir às partes a oportunidade de tentar contribuir com o convencimento do magistrado, trazendo elementos e argumentos que demonstrem a correção de sua tese e a necessidade de se rejeitar a pretensão da parte contrária. Por outro lado, a obediência ao contraditório não poderia chegar ao ponto de subtrair da prestação jurisdicional a efetividade garantida pelo mesmo texto constitucional, fazendo com que pereça o direito da parte, sobretudo quando se trata da Fazenda Pública, que tem subjacente o interesse público primário a ser tutelado e que precisa de um provimento de urgência

85 _{VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Efetividade do Processo em face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética,} 2003, p. 241.

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destinado a conferir penhor e efetividade à sua postulação de contracautela.86

Sempre que possível, é aconselhável a manifestação do demandante da ação original e a opinião do parquet, salvo quando a urgência da medida justificar a dispensa do preliminar contraditório. Na verdade, não incorre a total impossibilidade de impugnação do incidente pela parte adversária, esta manifestação apenas será procrastinada para ocasião ulterior ao deferimento da sustação dos efeitos da decisão combatida, quando, por exemplo, o promovente poderá manejar agravo interno contra o provimento exarado pelo presidente do tribunal.

Nesse diapasão, seguem alguns julgados do STF que defendem a inserção do contraditório no incidente suspensivo:

Na espécie dos autos, não se observou o contraditório. Há de distinguir-se situação decorrente de relação jurídica, quando é possível implementar providência judicial sem dar ciência aos interessados, da que resulta de ato judicial a assegurar, muito embora no campo precário e efêmero, certo direito. É imprescindível que o beneficiário da decisão judicial, uma vez pleiteada a contracautela, seja comunicado do pedido de suspensão, de modo a evitar surpresa. A Corte, ante a Carta de 1988, percebeu a ênfase dada ao contraditório e chegou mesmo a exigi-lo na hipótese de embargos declaratórios nos quais formulado pedido de concessão de eficácia modificativa, muito embora toda matéria tivesse sido submetida, antes, ao salutar princípio, no que direciona à audição das partes interessadas. Com maior razão, há de entender-se adequada a exigência do contraditório quando o ato formalizado nesta Corte pode alterar substancialmente o quadro decisório notado em determinado processo. Por essas razões, venho invariavelmente abrindo vista, desde a assunção da Presidência, ao interessado, para que se pronuncie sobre o pleito de suspensão. Aí, não cabe a intimação ficta. A veiculação da notícia concernente a processo de suspensão de segurança não surte o efeito desejado quando o impetrante não tomou conhecimento do pedido formulado pelo Supremo Tribunal Federal. A intimação há de ser feita pela via postal.87

À folha 492 despachei, dando oportunidade ao impetrante, bem como aos litisconsortes, para apresentar defesa. As intimações ainda não foram concretizadas, porquanto não juntados os avisos de recebimento. (...) Uma vez estabelecido o contraditório, colha-se o parecer da Procuradoria-Geral da República.88