O controle preventivo de constitucionalidade, segundo a doutrina clássica, se exerce tanto sobre ao aspecto formal, que diz respeito à obediência aos critérios processuais e procedimentais da Constituição para edição de diplomas com a força coercitiva da lei, assim como, sobre o aspecto material, que diz respeito à compatibilidade do conteúdo do diploma legislativo editado com o texto constitucional37.
O controle de constitucionalidade formal do processamento legislativo permite verificação mais simples, em regra, limitado à verificação do cumprimento ou descumprimento dos atos regimentais previstos, que devam ser observados pelos dois Poderes editores, e que, apenas excepcionalmente, reclamam a intervenção posterior do Judiciário.
No caso do controle de constitucionalidade material, que examina a compatibilidade do conteúdo da lei com o regime constitucional, a tarefa se torna mais intrincada, apesar das diversas instâncias de consultoria e comissões de revisão que se erguem nos Poderes Legislativo e Executivo. Isso, por causa do impulso natural que anima aqueles Poderes no cumprimento de suas funções e da própria natureza política das normas e atos que praticam, legitimados para assumir a presunção natural de validade, desde o simples cumprimento de formalidades.
Os Poderes Executivo e Legislativo exercem funções essencialmente realizadoras na regência do Estado, enquanto que o Poder Judiciário exerce função natural controladora.
Desse modo, importa examinar os documentos do processamento legislativo das leis que editaram o REFIS e o PAES, para observar se houve obediência formal dos regimentos internos dos Poderes emissores, bem como, se os debates se estenderam até a apreciação das eventuais inconstitucionalidades materiais, afastadas ou mantidas até os textos definitivos dos Programas.
2.1 - O Processamento Legislativo do REFIS
No caso específico de REFIS, temos um diploma originalmente produzido pelo Poder Executivo e editado pelo instrumento excepcional da Medida Provisória, que sofreu delongado trâmite nas Casas Legislativas, e portanto, esteve sujeito à análise das equipes técnicas destes dois Poderes, antes de sua produção legislativa definitiva, complementados pela apreciação dos indefectíveis corpos políticos.
Há de se recordar, desde o início, a impropriedade da utilização de Medidas Provisórias em matéria tributária. Entretanto, o debate doutrinário sobre a inconveniência desta modalidade vicejou até 1998, quando o STF no julgamento do RE pacificou a admissão de lei tributária iniciada por medida provisória, reconhecendo a natureza intrinsecamente política deste ato, sujeito apenas à discricionariedade do Poder Executivo.
Mais tarde, o advento da EC nº 32 / 2001, introduziu no § 1º, inciso I, alínea ‘b’ ao art. 62, que definiu os limites materiais para a legislação do Executivo por meio de medidas provisórias, afastando do alcance destas apenas as matérias de direito penal, processual penal e processual civil.
Ressalve-se ainda o entendimento doutrinário predominante38, acolhendo a iniciativa reservada ao Executivo para edição de normas tributárias benéficas que acarretam redução de receitas, porém, compatibilizadas com as normas constitucionais para finanças públicas, previstas nos art. 165 e 166 da Carta de 1988. Desse modo, a iniciativa seria satisfeita tanto por meio de projeto de lei ou por medida provisória.
Reconhedcido que o Programa REFIS foi lançado originalmente pela alternativa da medida provisória, constata-se que as primeiras discussões para sua concepção foram travadas no seio do Poder Executivo, mas especificamente no âmbito da Secretaria da Receita Federal e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, seccionais especializadas na arrecadação de tributos e controladoras do estoque da dívida ativa.
Nos arquivos do Ministério da Fazenda encontra-se, como documentos oficiais internos de conteúdo jurídico, a respeito do REFIS, os pareceres de nº PGFN/CAT nº 1.394/99, PGFN/CAT nº 1.488/99, PGFN nº 1.700/99, PGFN/CAT 031/2000, PGFN/PGA nº 072/2000, PGFN/CDA nº 486/2000, PGFN nº 553/2000 e PGFN/CAT nº 1.124/2000, que analisaram a formulação jurídica e constitucional do programa, assim como, por solicitação do Gabinete do Ministro da Fazenda, realizaram críticas sucessivas às propostas de emendas apresentadas durante o trâmite no Congresso.
Dentre estes pareceres, os mais importantes são os de nº 1.394/99, que analisou previamente o texto da Medida Provisória nº 1.923, original do REFIS, antes de sua edição, e o de nº 486/2000, que realiza uma análise das alterações promovidas na Medida Provisória nº 2004-6/2000, última editada antes da conversão em lei.
38 “Logo, só o chefe do executivo é que pode apresentar projetos de leis tributárias benéficas, porquanto só ele
pode saber dos efeitos das isenções, anistias remissões, subsídios e benefícios de natureza tributária. Os legisladores e cidadãos têm, quando muito, apenas noção das conseqüências políticas das leis tributárias benéficas. Não podem, pois, apresentar projetos de lei nesse sentido.” CARRAZZA, Curso de Direito Constitucional Tributário, 1997, p. 203 (Contra: LIMA, A Iniciativa da Lei em Matéria Tributária, 2001, p. 101, entendendo iniciativa concorrente do Legislativo)
Os demais pareceres, como os de nº 1.488/99, nº 1.700/99 e 031/2000, tratam da análise de propostas de emendas dos parlamentares, e os outros, de nº 072/2000, nº 553/2000 e 1.124/2000, tratam da análise dos decretos do Executivo que sucessivamente vieram regulamentar as disposições legais.
O Parecer PGFN nº 1.394/99 é emitido em 05/10/1999, com registro da urgência com a qual é elaborado, e analisa sob os aspectos da constitucionalidade, juridicidade e técnicas legislativas o projeto da primeira medida provisória, oriundo da Secretaria da Receita Federal, que seria editada no dia seguinte, lançando o programa REFIS no ordenamento jurídico tributário brasileiro.
No Parecer, o consultor registra o descabimento de manifestação sobre razões de conveniência e oportunidade, da alçada da Presidência da República, e apresenta como pontos destacáveis de eventual futuro conflito, entre outros:
A – condena a inclusão nos débitos a consolidar, de valores referentes a parcelas de tributos retidas de outros contribuintes, mas não entregues ao sujeito ativo competente, conduta caracterizada como crime de apropriação indébita e que também infringia a legislação vigente, nos termos da MP 1.863-53, que expressamente proíbe esta prática.
B - indica a aplicação de juros sob regime da TJLP como evidência de tratamento não isonômico entre contribuintes, uma vez que a taxa normal aplicável aos débitos tributários é equivalente à taxa SELIC, de maior impacto.
C – questiona a constitucionalidade da exigência de autorização de acesso à movimentação financeira do contribuinte, como condição para adesão, que sugere inúmeras disputas judiciais, como, de fato, aconteceram.
D – indaga sobre utilidade de se condicionar a permanência no regime, ao cumprimento regular com as obrigações com o FGTS, uma vez que esta obrigação já está prevista na legislação, dispensando norma de reforço com o mesmo conteúdo.
No Parecer PGFN nº 486/2000, o consultor se dedica ao estudo das alterações constantes do texto da MP nº 2004-6/2000, sendo as principais delas: a dilatação do prazo de adesão, a possibilidade de compensação dos créditos inscritos com prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da CSL, desdobramento do prazo de exclusão em seis meses alternados, inclusão de débitos não tributários no parcelamento alternativo e suspensão da pretensão punitiva. O consultor conclui pela adequação das alterações à legislação e à Constituição vigente, que operam em favor da maior abrangência quantitativa e qualitativa dos objetivos do Programa REFIS.
Em resumo, o exame do conteúdo do parecer inicial PGFN/CAT nº 1.394/99 permite constatar, desde o trâmite no Poder Executivo, a presença de ilações sobre a constitucionalidade de alguns dos principais dispositivos do Programa em implantação, inclusive no que diz respeito à Isonomia, mas que, mesmo assim, são mantidos até a conversão em lei, caracterizando seu fundamento em razões de natureza política, sobrepostas ao critério técnico-jurídico.
Em seguida, tão logo inaugurada a vigência da norma do REFIS no sistema jurídico tributário brasileiro, por meio da edição da Medida Provisória nº 1.923, de 06/10/1999, ocorre a remessa do texto para o Congresso Nacional, para apreciação e eventual conversão em lei, nos termos do texto antigo do art. 62 da Constituição Federal, quando então a medida provisória permaneceu sendo reeditada, com algumas reformas progressivas, até a versão final definida na lei nº 9.964, de 10/04/2000, seis meses após.
A remessa do texto original foi apresentada pela Exposição de Motivos nº 821, de 06/10/1999, que acompanhava a Mensagem presidencial e firmava como justificativas para sua edição: 1) O elevado montante de débitos fiscais pendentes, por parte das pessoas jurídicas, de interesse de toda a sociedade, que exigia solução imediata e efetiva (item 2 da EM nº 821/99), e 2) resgatar a cidadania do contribuinte com pagamento amortizado por
parcelas proporcionais à receita, compatíveis, portanto, com sua capacidade econômica (item 8 da EM nº 821/99).
Durante o trâmite no Congresso, sobreveio uma outra Exposição de Motivos nº 1.036, de 14/12/1999, acompanhando a MP nº 2004-3, que absorvia alterações promovidas pelo Poder Executivo para ajuste do Programa REFIS à realidade trazida pela experiência de dois meses de vigência e acresce as contribuições pertinentes dos parlamentares durante o processamento no Poder Legislativo.
Essa segunda Exposição de Motivos explicava e justificava as alterações significativas implantadas naquela reedição sucessiva do Programa, como: - os limites mínimos e máximos de percentuais de receita, como base de cálculo das parcelas mensais; - esclarecimento sobre a desistência das ações judiciais como uma faculdade do contribuinte; - a retirada da obrigação de adoção do regime do lucro presumido, para recolhimentos do imposto de renda, e a introdução do parcelamento alternativo.
Sobre o Programa como um todo, a nova Exposição de Motivos exorta sua qualidade de instrumento eficaz para resolver o problema do elevado de dívidas dos contribuintes inadimplentes, reiterado como de interesse da sociedade em geral, e sua modernidade e simplicidade, em substituição aos ‘anacrônicos institutos da anistia e remissão’.
No que diz respeito à participação do Poder Legislativo na produção da versão definitiva consagrada na lei nº 9.964/2000, observa-se que os congressistas formularam 225 propostas de emenda aos diversos textos das medidas provisórias que foram sucessivamente reeditadas, algumas delas aproveitadas.
As emendas foram apresentadas por deputados, havendo participação do Senado apenas na aprovação do Parecer nº 06/2000-CN de Plenário, em substituição à Comissão Mista, de autoria do Deputado Gervásio Silva, que se transformou no Projeto de Lei de Conversão (PLV) nº 03/2000, aprovado e encaminhado para sanção.
As emendas naturalmente abordavam diversos conteúdos, seja para acrescentar tentativas de melhoramentos ao texto do Executivo, seja para eliminar supostas ilegalidades ou inconstitucionalidades ali vislumbradas. Várias propostas de emendas repetiam as mesmas mudanças e outras ofereceram matérias interessantes, mas que não lograram qualquer sucesso na introdução do texto definitivo.
Em termos de quantitativos, as matérias mais abordadas pelos deputados foram: - oferecimento de garantias para adesão ao programa (28 propostas); - dispositivo sobre o regime do lucro presumido (17 propostas); - eliminação da obrigatoriedade ampla do sigilo bancário (17 propostas); - reduções dos percentuais de alíquotas aplicáveis sobre a receita do contribuinte aderente (16 propostas); - redução ou extinção das multas remanescentes (16 propostas); - extensão do prazo de adesão (14 propostas); - alteração das regras da exclusão (11 propostas); - critérios de consolidação dos débitos pendentes (11 propostas); - desobrigação de desistência das ações judiciais em curso (10 propostas); - afastar tributação sobre operações de compensação de prejuízos fiscais (10 propostas); - prazo máximo de inadimplência para permanecer no programa (9 propostas); - redução nas taxas de juros aplicáveis (8 propostas); - afastamento da cautelar fiscal como causa de exclusão (6 propostas); - alteração no sistema do parcelamento alternativo (6 propostas); - aplicação apenas da correção monetária em UFIR sobre o débito consolidado (6 propostas); - condição de pagamento pontualidade estrita, como causa de exclusão, apenas para o débito consolidado (5 propostas); - troca dos montante de penalidades por obrigação de investimentos (5 propostas); - regulamentação imediata (5 propostas); - afastamento total das penalidades em caso de falência (5 propostas); - suspensão da prescrição punitiva penal (4 propostas); além de outras menos insistidas.
Entre as propostas de emendas interessantes, se destacavam: - nº 07 e nº 68, que intentavam aplicar apenas multa e juros de mora, ou atualização pela UFIR, sobre o débito
consolidado, considerando que o elevado passivo fiscal dos contribuintes se deve à aplicação da taxa SELIC, que situou-se no patamar de 29,5 % a/a em 1998, enquanto o IGP-DI daquele ano alcança apenas 11,7 %; - nº 47, pretendia alterar o regime de acompanhamento fiscal específico pelo fornecimento periódico de informações em meio magnético pelo contribuinte; - nº 109, permitiria a aplicação aos aderentes a opção por qualquer regime fiscal posterior, mais benéfico; - nº 128, autorizava reinclusão no programa com reparcelamento e aplicação de multa aos excluídos, por inadimplência de qualquer das parcelas; - nº 135, pretendia autorizar ao aderente pagar parcela maior que estipulado para quitar o débito de modo mais rápido; - nº 137, sugeria anistia total para os débitos de microempresas com SRF e INSS dos cinco anos anteriores; - nº 138, intentava estender o REFIS para órgãos públicos, e débitos dos membros federativos; - nº 156, autorizaria a migração do aderente para o parcelamento alternativo, quando quisesse; - nº 172, permitiria a reinclusão do excluído no REFIS pela simples quitação do débito de parcela em atraso; - nº 177, propunha decréscimo de parcelas futuras, em caso de antecipação pelo aderente; - nº 213, fixava parcelas mínimas para o parcelamento alternativo; - nº 214, esclarecia que a regularização pelo REFIS das parcelas de débitos retidas de terceiros, mas não recolhidas, não afastaria a pretensão punitiva penal; - nº 223, intentava suspender o curso de todas ações cíveis e penais referentes a débitos inclusos no REFIS; - nº 225, acolhida parcialmente no texto da lei nº 9.964/2000, introduziu a suspensão punitiva para crimes vinculados aos débitos inclusos no REFIS, ainda não denunciadas no juízo penal.
Essa última proposta de emenda, nº 225, intentava ainda outro dispositivo, não acolhido, que pretendia a suspensão punitiva penal para os crimes vinculados aos débitos inclusos no REFIS, mesmo já denunciados e em curso no juízo criminal. Mais tarde, o Programa PAES da lei nº 10.684/2003 veio a consagrar esta disposição, embora sob apreciação do Excelso Pretório, nos termos da ADI nº 3002-7.
No Parecer nº 06/2000-CN de Plenário, o relator analisa e aprova a constitucionalidade e o mérito do Programa REFIS da seguinte forma:
- Quanto à constitucionalidade, as apreciações são apenas a respeito da regularidade formal da iniciativa legislativa, fundada na prerrogativa do art. 62 da Constituição Federal e reconhecendo a competência adequada da Presidência da República para regular a matéria. (...)
- Quanto ao mérito, o Parecer acolhe o arrazoado da Exposição de Motivos nº 821/99, concordando que o novo sistema de parcelamento se ajusta à capacidade financeira dos contribuintes e auxilia no alívio da administração fazendária e da Justiça Federal.
O relato das emendas propostas demosntra que estas se dedicaram apenas à tentativa de acrescentar disposições localizadas ao texto do Executivo, geralmente buscando aumentar os benefícios dos aderentes ou reduzir as obrigações vinculadas, sem se interessar em ampliar o leque de favores aos contribuintes regulares, que nada ganham com o Programa, salvo o duvidoso e abstrato incremento da atividade econômica, acenado nas Exposições de Motivos.
Como conclusão, verifica-se que, no processamento legislativo do REFIS realizado no Congresso Nacional, não se observam discussões substanciais sobre a integração do Programa ou da lei em elaboração com os princípios constitucionais.
Em adendo, não custa recordar que as alterações acolhidas no processamento legislativo, foram apenas aquelas que passaram pelo estreito crivo do Executivo, por meio do Ministério da Fazenda, ou outras oriundas do próprio Executivo, por mobilização de sua bancada legislativa, em razão de eventuais defeitos detectados no funcionamento prático do programa, para que nada perturbasse os objetivos governamentais originais.
2.2 - O Processamento Legislativo do PAES
Quanto ao Programa PAES, PA-rcelamento ES-pecial, instituído na lei nº 10.684, de 30/05/2003, este emerge a partir da edição da Medida Provisória nº 107,de 10/02/2003, cursando, portanto, por um período de 110 dias em tramitação no Congresso Nacional.
Recorde-se que esta Medida Provisória foi editada sob a nova redação disposta para o art. 62 da Carta Magna, pela EC nº 32/2001, que no seu § 3º, fixa prazo máximo de vigência para medidas provisórias em 60 dias, prorrogável por igual período. Assim, a Medida Provisória nº 107/2003 original sofreu substanciais adições e reformas no seu trâmite no Congresso Nacional, mas foi convertida em lei dentro do prazo regulamentar.
O texto original desta Medida Provisória, em verdade, trata apenas de alterações nas leis nº 10.637/2002 e na lei nº 9.317/9639. Entretanto, no processamento legislativo no Congresso são acrescentadas, entre outras, as disposições que efetivamente introduziram o Parcelamento Especial - PAES no ordenamento tributário brasileiro, sobretudo a partir da proposta de emenda nº 15, que inicia seu regramento, e da proposta de emenda nº 69, também absorvida, que fixou em definitivo o prazo do parcelamento em 180 dias.
No texto final, convertido na lei nº 10.684/2003, a instituição do parcelamento especial ocupa 17 artigos, enquanto os 12 demais artigos se desdobram por outras matérias financeiras e tributárias sem vínculo direto com o novo parcelamento implementado, e se destinam a modificar dispositivos das leis de custeio e benefícios e do INSS, da lei nº 9.317/96, que
39 “Originalmente a MPV-107/2003 compunha-se de dois artigos (além do relativo à cláusula de vigência,
conforme a Exposição de Motivos que a acompanhou, de introduzir pequenas correções na lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, julgadas necessárias pelo Senhor Ministro da Fazenda para recompor matéria atingida por vetos apostos na Lei de Conversão da Medida Provisória nº 66/2002. Essa matéria diz respeito à não- cumulatividade do PIS/PASEP e está no PLV-11/2003, com alterações, constida no art 25.
O outro assunto da MPV-107/2003 original e que figura agora no art. 23 do PLV-11/2003, possibilitava que os sócios de empresas enquadradas no SIMPLES possam ser, simultaneamente, sócios de cooperativas de crédito. Na Câmara dos Deputados, em relação à MPV original, o PLV foi acrescentado de diversas outras matérias,fruto da negociação política, restando composto de vinte e nove artigos. (Parecer nº 490/2003, Senado Federal, p 1)
instituiu o sistema SIMPLES e da lei nº 10.637/2002, que regula a não cumulatividade do PIS e COFINS.
A Exposição de Motivos nº 016/2003 do Ministério da Fazenda, que conduz a apresentação ao Congresso da nova Medida Provisória nº 107/2003, refere-se ao texto original, onde não constava o novo parcelamento, discorrendo apenas sobre as alterações que são realizadas nas leis nº 9.317/96 e lei nº 10.637/2002, finalizando pela informação de que as modificações promovidas estão em sintonia com a Lei de Responsabilidade Fiscal.
Durante o trâmite no Congresso o texto da Medida Provisória foi alvo de 81 propostas de emendas na Câmara dos Deputados e mais 15 no Senado, sendo que a maior parte delas se destinava a ajustar dispositivos que alteravam as legislações tributárias e previdenciárias, e não tratavam do parcelamento.
Entre as propostas de emendas, 24 delas pretendiam alterações no novo parcelamento oferecido. A maior parte delas (11 propostas) intentava a ressuscitação pura e simples do REFIS, pela reabertura de seu prazo de adesão, e outras (6 propostas), buscavam alterar dispositivos da lei nº 9.964/2000.
Os relatórios conclusivos do Congresso no sentido da conversão da medida provisória em lei, registrado no controle interno do Congresso como PLV nº 11/2003, podem ser identificados nas Notas Técnicas nº 06/2003 e 15/2003 do Congresso, nos Pareceres da Mesa da Câmara antes e depois da revisão do Senado, e no Parecer nº 490/2003, do Senado.
As Notas Técnicas analisam o texto da Medida Provisória apenas acompanhando as explanações da Exposição de Motivos, atendo-se às matérias ali mencionadas, ou seja, sem referência ao novo parcelamento, e os Pareceres sintetizam as discussões sobre as emendas propostas pelos parlamentares.
No Parecer conclusivo apresentado ao Plenário da Câmara pelo líder do governo na Câmara, Deputado Professor Luizinho, para votação definitiva e posterior remessa ao Senado,
está esclarecido que aquele texto final resulta de um acordo no qual o governo estabeleceu que não reeditaria o REFIS40, mas promoveria um parcelamento.
No Parecer nº 490/200341 do Senado, o relator, líder do governo no Senado, Senador Aloízio Mercadante, declara que o PLV nº 11/2003, já havia sido exaustivamente debatido na Câmara quanto à adequação constitucional, jurídica e financeiro-orçamentária, e trata apenas das emendas propostas pelo Senado.
O texto final aprovado no Congresso sofreu ainda veto, nos termos da Mensagem Presidencial de Veto nº 230/2003, no que diz respeito ao parcelamento, retirando a possibilidade de inclusão no débito consolidado, das parcelas retidas dos segurados referentes às contribuições para a Previdência dos contratados.
Dessa forma, resta constatado que o lançamento do novo programa de parcelamento especial – PAES surge de impulso do próprio Poder Legislativo, embora em acordo com o Poder Executivo, nas diretrizes traçadas através de sua liderança parlamentar, e com participação de sua bancada parlamentar.
Em termos de consultoria jurídica do Poder Executivo, registra-se a elaboração do Parecer PGFN/PG nº 472/2003, de 25/03/2003, posterior à MP nº 107/2003 inicial, que analisa a proposta de parcelamento ainda em estudo e observa como inadequações localizada: