PARTE II – DIAGNÓSTICO DO CONFRONTO DOS PROGRAMAS DE RECUPERAÇÃO FISCAL COM A CONSTITUIÇÃO
CAPÍTULO 7 OS PRINCÍPIOS MATERIAIS AXIOLÓGICOS
7.1 - O Princípio Republicano
O Princípio Republicano foi introduzido no sistema jurídico brasileiro com a Constituição de 1891, que veio justamente encerrar o regime monárquico anterior, e permanece consagrado até hoje, na Constituição de 1988, embora não mais incluído entre as cláusulas pétreas. O corolário do princípio republicano na constituição brasileira pode ser encontrado no art. 1º, parágrafo único.
A palavra república deriva do latim res publica, traduzível como coisa pública, ou seja, com o significado de relatar o que é de todos218, de direito de todos, de interesse de todos, como denominado pelos romanos aos interesses gerais de sua civitas. Nos tempos modernos a formação das repúblicas remonta às organizações da república francesa pós- revolução e ao estado federal anglo americano, pós-independência219.
O regime republicano se contrapõe ao regime monárquico, onde sobrexiste um monarca acompanhado de uma casta de nobres diferenciados dos comuns da nação, embora os regimes deste tipo, remanescentes no ocidente contemporâneo, também estejam adaptados aos limites constitucionais democráticos.
O termo res publica também assume, no âmbito político, o sentido contrário ao de res
privata, que diz respeito aos interesses particulares dos eventuais governantes, a serem
218 “Res publica, como personalidade do Estado da época posterior, não indica originariamente, senão o que é
comum a todos; res publicae são as diversas cousas da sociedade pública, por exemplo, os caminhos, as praças, etc, da qual todos têm igual direito.” Ihering, O Espírito do Direito Romano, 1943, p. 156
219 III. AS REPÚBLICAS MODERNAS. – Na época da revolução democrática, instauraram-se as primeiras
grandes Repúblicas: os Estados Unidos (1786) e a República francesa (1792). A partir deste momento, é possível colher algumas diferenças tipológicas nas repúblicas modernas quanto ao modo concreto de organizar o poder, mas tais diferenças são mais quantitativas que qualitativas e não afetam a unidade de um característico Governo republicano. BOBBIO, MATTEUCCI & PASQUINO, Dicionário de Política, 2004, p. 1.109
desvinculados do interesse público220, ao contrário de como outrora era confundido em regimes monárquicos.
Entretanto, o antagonismo clássico das formas de governo monarquia e república consiste justamente no igualitarismo atribuído aos cidadãos pelo regime republicano221, de participação nos processos políticos e na gestão dos interesses públicos, convocando ainda a participação geral na condução dos interesses coletivos222.
Dessa forma, igualdade e generalidade de direitos e deveres são as marcas determinantes do regime republicano. Na qualidade de modalidade política de governo, os direitos que a república precisamente iguala e generaliza são aqueles inerentes à participação política na gestão pública, e os deveres que institui223, também de modo igual e genérico, decorrem dos esforços e recursos necessários à satisfação das necessidades públicas.
República e Isonomia são, portanto, princípios geminados, a república presume igualdade e a igualdade prefere a república como opção política. Contudo, o Princípio da Igualdade assume alcance mais abrangente, porque pode ser estendido por todos os aspectos
220 “A República Portuguesa incorpora aquilo que sempre se considerou como um princípio republicano por
excelência: a concepção de função pública e cargos públicos estritamente vinculados à prossecução dos interesses públicos (art. 269º) e do bem comum (res publica) e radicalmente diferenciados dos assuntos ou negócios privados dos titulares dos órgãos, funcionários ou agentes dos poderes públicos (res privata).” CANOTILHO, Direito Constitucional, 2000, p. 227
221 AGRA, Republicanismo, 2005, p. 58
222 “Se buscarmos um critério que sirva de normas nos diferentes princípios sobre os quais se tem estabelecido as
diversas formas de governo, podemos definir que uma república ou, ao menos, dar este nome a um governo que deriva todos os seus poderes direta ou indiretamente, da grande massa do povo e que se administra por pessoas que conservam seus cargos à vontade daquele, durante um período limitado ou enquanto observem boa conduta. É essencial que semelhante governo derive do grande conjunto da sociedade, não de uma parte inapreciável, nem de uma classe privilegiada dela; (...) É suficiente para esse governo que as pessoas que o administrem sejam designadas direta ou indiretamente pelo povo; e que a obtenção de seus cargos seja por alguma das formas que acabamos de especificar; já que, de outro modo, todos os governos que existem nos Estados Unidos, assim como qualquer outro governo popular que tem sido ou possa ser organizado ou bem levado à prática, perderia seu caráter de república.” HAMILTON, MADISON & JAY, O Federalista, 1959, p. 154
223 “Se os indivíduos, isoladamente, devem ser considerados como sujeitos dos direitos públicos; se os interesses
gerais não são outra coisa que os interesses de todos e, por conseqüência, também o de cada um, conclui-se que cada qual tem o dever e o direito de defender esses interesses e de impedir sua violação, ou, se esta já existe, exigir a satisfação devida, do mesmo modo que para os interesses privados.” IHERING, O Espírito do Direito Romano, 1943, p. 156
da vida social224, enquanto que o princípio republicano se refere à igualdade política de participação na gestão de interesses e desfrute de direitos públicos.
Nessa extensão, a Isonomia se desdobra por segmentos de interesses em manifestações localizadas, que se reúnem no feixe que universaliza a atuação do princípio. No regime republicano as manifestações localizadas de Isonomia se dirigem ao âmbito político e podem ser reconhecidas, entre outras, na igualdade de acesso aos cargos públicos, na igualdade de direitos políticos, na igualdade de encargos públicos.
A igualdade de participação nos encargos públicos225 da república se posiciona como dever contraposto ao direito de participação na gestão dos interesses da república. Aquele dever de participação exige o sacrifício comum no esforço de gestão da república e na contribuição para satisfação das necessidades públicas. Este último sacrifício é exigido sobretudo sob a forma de exação tributária.
A exação tributária deve ser igualmente exigida para os membros participantes da república, contudo, nem todos possuem a mesma disponibilidade de recursos para atender aos interesses públicos, como se reconhece desde a civilização romana226.
224 “A igualdade é, assim, a primeira base de todos os princípios constitucionais e condiciona a própria função
legislativa, que é a mais nobre, alta e ampla de quantas funções o povo, republicanamente, decidiu criar. A isonomia há de se expressar, portanto, em todas as manifestações do Estado, as quais, na sua maioria, se traduzem concretamente em atos de aplicação da lei, ou seu desdobramento. Não há ato ou forma de expressão estatal que possa escapar ou subtrair-se às exigências da igualdade.” ATALIBA, República e Constituição, 2004, p. 160
225 “Uma outra manifestação do princípio da igualdade é a que os autores designam por igualdade perante os
encargos públicos (égalité devant les charges publiques, Lastengleicheit). O seu sentido tendencial é o seguinte: (1) os encargos públicos (impostos, restrições ao direito de propriedade) devem ser repartidos de forma igual pelos cidadãos; (2) no caso de existir um sacrifício especial de um indivíduo ou grupo de indivíduos justificado por razões de interesse público, deverá reconhecer-se uma indenização ou compensação aos indivíduos particularmente sacrificados.” CANOTILHO, Direito Constitucional, 2000, p. 421
226 “Deu aos ricos um nome que indicava os auxílios pecuniários que subministravam ao Estado, e aos que não
tinham mais de mil e quinhentos asses, ou não possuíam mais do que sua pessoa, chamou proletários, indicando assim que deles a pátria só esperava a prole. Ninguém estava, pois, privado do direito de sufrágio, se bem que a preponderância dos ricos fosse manifesta.” CÍCERO, Da Republica, 1995, p. 74
Desse modo, a igualdade no suporte da exação tributária somente se realiza através da segunda parte do princípio da igualdade, aquele que determina que se trate de forma diferenciada os que são desiguais, e na proporção desta desigualdade. Daí, a igualdade de suporte da exação tributária demanda a atuação concomitante do princípio da capacidade contributiva227, que determina que a exação tributária seja proporcional à disponibilidade de recursos, ou volume patrimonial do membro participante da república, equilibrando o sacrifício para sustento dos encargos públicos.
A exação tributária também deve atender à outra característica da república que é a generalidade228. Por essa característica, todos os habilitados em direitos de participação na gestão dos interesses públicos estão convocados, sem exceção, a participar do esforço de suporte desta gestão.
Onerados pelo dever fiscal, os cidadãos membros da república se transformam em contribuintes, isto é, sob um ponto de vista político, os contribuintes são os cidadãos republicanos intimados a concorrer com recursos econômicos para suprir os gastos de atendimento das necessidades públicas.
A atuação dos Programas de Recuperação Fiscal significa exatamente uma excepcionalidade no regime tributário comum de exações e exonerações tributárias imponíveis aos contribuintes, ou melhor, aos cidadãos republicanos.
227 “O princípio da capacidade contributiva – que informa a tributação por meio de impostos – hospeda-se nas
dobras do princípio da igualdade e ajuda a realizar, no campo tributário, os ideais republicanos.” CARRAZZA, Curso de Direito Constitucional Tributário, 1997, p. 65
228 “Logo, com a República, desaparecem os privilégios tributários de indivíduos, de classes ou de segmentos da
sociedade. Todos devem ser alcançados pela tributação. Esta assertiva há de ser bem entendida. Significa, não que todos devem se submetidos a todas as leis tributárias, podendo ser gravados com todos os tributos, mas, sim, apenas, que todos os que realizam a situação de fato a que a lei vincula o dever de pagar um dado tributo estão obrigados, sem discriminação arbitrária alguma a fazê-lo. Assim, é fácil concluirmos que o princípio republicano leva ao princípio da generalidade da tributação, pelo qual a carga tributária, longe de ser imposta sem qualquer critério, alcança a todos com isonomia e justiça. Por outro raio semântico, o sacrifício econômico que o contribuinte deve suportar precisa ser igual para todos os que se acham na mesma situação jurídica.” Idem, pp. 58/59
Em se tratando de programas destinados a cidadãos da república, esses devem estar sujeitos aos mesmos caracteres dos regimes comuns de exações e exonerações229, ou seja, igualdade e generalidade, salvo quanto às exceções que a própria Constituição estabelece. Observa-se, no entanto, que as disposições dos Programas não atendem àqueles dois caracteres republicanos necessários.
Não atendem à igualdade porque oferecem benefícios que podem ser aproveitados apenas por uma parte dos cidadãos republicanos, contribuintes, aqueles inadimplentes, sem oferecer benefícios equivalentes compensatórios aos demais contribuintes, os adimplentes.
Não atendem à generalidade porque os regimes especiais de benefícios que estabelecem não se estendem a todos os contribuintes, porque são transitórios, enquanto que, em paralelo, sobrexiste um regime comum de atenuações fiscais que é permanente.
Dessa forma, a transitoriedade limita a possibilidade de adesão aos programas para apenas aqueles habilitáveis entre o momento da edição dos Programas e sua data final de adesão. Desse modo, a cada edição dos programas, somente um certo grupo indeterminado de contribuintes inadimplentes está apto a se habilitar, mas nunca todos os contribuintes.
Isso, porque os contribuintes adimplentes estão impedidos, por razões fáticas, de aproveitar os programas, uma vez que, justamente naquele momento, não possuem dívidas fiscais pendentes. Por sua vez, se mais tarde acontece de incorrerem em inadimplência, não contam mais com os regimes benéficos dos programas, porque se encerrou o prazo de adesão.
A transitoriedade dos Programas também provoca a desigualdade entre os contribuintes habilitados a aderir a cada programa, desde quando não haja possibilidade de conversão de um para o outro regime.
229 “Tais idéias valem, também, para as isenções tributárias: é vedado às pessoas políticas concedê-las levando
em conta arbitrariamente, a profissão, o sexo, o credo religioso, as convicções políticas, etc, dos contribuintes. São os princípios republicano e da igualdade que,conjugados, proscrevem tais práticas.” Idem, p. 59
Ao lado dos regimes especiais dos programas, transitórios, remanesce o regime comum de atenuações, que é permanente. Isso significa que os contribuintes, todos eles, contam previamente com suas regras, caso venham a incidir em inadimplência. Por conseguinte, o regime comum oferece benefícios iguais permanentes e em condições igualmente de livre escolha dos contribuintes, disponíveis em geral, em qualquer tempo.
Comparando os efeitos da transitoriedade dos regimes especiais dos Programas de Recuperação Fiscal e da condição permanente do regime comum de moratória, constata-se o embaraço que a transitoriedade daqueles impõe ao aproveitamento igualitário e generalizado de benefícios fiscais, incompatível com o Princípio Republicano, quanto à igualdade e generalidade de distribuições dos encargos públicos.
7.2 – O Princípio da Segurança Jurídica
O Princípio da Segurança Jurídica se apresenta como verdadeiro corolário funcional do Estado de Direito. Segundo Canotilho230, o Estado de Direito se instala, quando o Estado: - está sujeito ao direito; - atua através do direito e - edita normas sob a idéia de direito.
Assim, nos termos das três dimensões essenciais apontadas, caberá ao Estado fundado no direito submeter-se ao que lhe determina o próprio direito que formula, aplicar efetivamente o direito formulado e por último formular o direito segundo os valores ideais e de justiça vigentes na sociedade que representa.
Atendendo às três dimensões essenciais, o Estado estará regido pelo Império do Direito231 e ao mesmo tempo estará encarregado da função basilar de garantir o direito, como realização das expectativas sociais idealizadas.
Nos estados contemporâneos, o atendimento dessas dimensões essenciais do Estado de Direito se manifesta pela presença das seguintes resultantes, verificáveis num sistema jurídico232: - garantia dos direitos fundamentais, sem os quais o Estado esmaga o indivíduo e a sociedade e perde sua razão de ser; - proibição do excesso, que demanda o exercício dos poderes estatais segundo critérios de razoabilidade, proporcionalidade e necessidade, sem os quais, tenderão ao arbítrio; - legalidade, que sujeita o cidadão apenas a sua vontade, ainda que indireta e consensual; - responsabilidade do Estado, para que não se desborde impunemente dos limites legais; - a garantia do acesso à justiça, para que o cidadão esteja individualmente habilitado a reclamar os direitos que possui; e por fim, - a segurança jurídica e a proteção da confiança, que exigem não só a clareza e racionalidade das ações estatais, como a vinculação prevista entre causas e efeitos das condutas.
A Constituição brasileira consagra aquelas expressões do estado de direito, no art. 5º, que enuncia direitos fundamentais genéricos e abrange outros dispersos pelo texto constitucional, enquanto que a segurança jurídica233, especificamente, se encontra conformada sobretudo nos incisos XXXV, XXXVI e pelas ações constitucionais.
231 “A atitude do direito é construtiva: sua finalidade no espírito interpretativo, é colocar o princípio acima da
prática para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-fé em relação ao passado. É, por último, uma atitude fraterna, uma expressão de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses e convicções. Isto é, de qualquer forma, o que o direito representa para nós: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter.” DWORKIN, O Império do Direito, 1999, p. 492
232 CANOTILHO, Estado de Direito, 1999, p. 53 e passim.
233 “8. Mas a regra hermenêutica, de técnica interpretativa, portanto, que (não sem razão) anatematiza a
interpretação literal de um dispositivo isolado, interdita a exegese de um texto, abstraído o seu contexto. E encontra admirável aplicação no âmbito da segurança jurídica. O art. 5º da CF de 1988 é um outro nome normativo da segurança jurídica, todo ele o é. E nenhum dispositivo isolado seu. Mas a segurança é, também ela, um instrumento de justiça.” BORGES, O Princípio da Segurança Jurídica na Criação e Aplicação do Tributo, 2000, p. 168
Contudo, o Princípio da Segurança Jurídica completa a funcionalidade do sistema jurídico e possui natureza indefinida e intrínseca ao sistema, demandando a atuação de diversos outros princípios fundamentais para que se faça prevalecer234, característica que permite sua qualificação por alguns estudiosos como exemplo de sobreprincípio235.
A funcionalidade do Princípio da Segurança Jurídica pode ser ilustrativamente comparada com a funcionalidade do princípio da legalidade. Por este, o cidadão está obrigado a cumprir apenas o que a lei lhe determina, mas, em havendo lei, esta deverá ser obedecida. De modo equiparado, pelo princípio da segurança jurídica, em havendo lei, está deverá ser aplicada conforme seu conteúdo e produzir o efeito previsto236.
Nessa funcionalidade, o Princípio da Segurança Jurídica atua sobre o sistema jurídico surtindo dois efeitos237: a estabilidade, ou eficácia ex-post da segurança jurídica, que se estende para a incolumidade dos atos jurisdicionais, e a previsibilidade, ou eficácia ex-ante da segurança jurídica, que se destina à atribuição de certeza aos atos normativos238.
234 2. Mas a segurança jurídica é um atributo que convém tanto às normas jurídicas, quanto à conduta humana,
fulcrada em normas jurídico-positivas; normas asseguradoras deste valor - é já dizê-las informadas pela segurança jurídica. Nessa região normativa material contudo, não costumam as normas positivas enunciá-la tout court, como se assim estivesse inspirado e formulado o princípio: ‘É assegurada a segurança jurídica’. Nesse enunciado, a segurança jurídica soaria quase como uma vã tautologia. Noutras palavras e mais claramente: a segurança postula, para sua efetividade, uma especificação, uma determinação por critérios preservadores dela própria, no interior do ordenamento jurídico.” Idem, p. 167
235 “A segurança jurídica é, por excelência, um sobreprincípio. Não temos notícia de que algum ordenamento a
contenha como regra explícita. Efetiva-se pela atuação de princípios, tais como o da legalidade, da anterioridade, da igualdade, as irretroatividade, da universalidade da jurisdição e outros mais.” CARVALHO, Tributo e Segurança Jurídica, 2003, p. 360
236 “Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza de que os indivíduos têm de que as
relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída.” SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, 1999, p. 433
237 CANOTILHO, Direito Constitucional, 2000, p. 263
238 “Tal sentimento tranqüiliza os cidadãos, abrindo espaço para o planejamento de ações futuras, cuja disciplina
jurídica conhecem, confiantes que estão no modo pelo qual a aplicação das normas do direito se realiza. Concomitantemente, a certeza do tratamento normativo dos fatos já consumados, dos direitos adquiridos e da força da coisa julgada, lhes dá garantia do passado. Essa bidirecionalidade passado/futuro é fundamental para que se estabeleça o clima de segurança das relações jurídicas, motivo porque dissemos que princípio depende de fatores sistêmicos.” CARVALHO, Curso de Direito Tributário, 1993, p. 91
Comentário: Destaque-se ainda similaridade entre o Princípio da Segurança Jurídica e o Princípio da Certeza tal como concebido por Adam Smith, segundo LAPATZA, Norma Jurídica y Seguridad Jurídica, 1992, p. 10
Contudo, a certeza de efeitos, resultante da atuação do Princípio da Segurança Jurídica sobre os atos normativos, não se confunde com o sobreprincípio da certeza do direito239, inerente ao dever-ser essencial do Direito.
A funcionalidade plena da segurança jurídica induz ainda ao cumprimento de mais duas premissas, que a integram com o Princípio da Isonomia: - que a lei seja efetivamente aplicada, quando da ocorrência do fato que está sujeito a sua específica regulação normativa, e - que a lei seja aplicada de modo igual em todos os casos que o fato regulável se apresente. Ambas as premissas também prestam deferência ao requisito da certeza, previsibilidade, decorrente da segurança jurídica240.
A Isonomia, portanto, se integra e se completa com a segurança jurídica, na medida em que, a primeira, deve ser garantida por atuação da última, enquanto esta não sobrexiste senão quando garante a primeira241, como valor intrínseco fundamental do sistema jurídico.
Outro dos instrumentos normativos mais determinantes para a atuação do Sobreprincípio da Segurança Jurídica é o Princípio da Irretroatividade das Leis, pelo qual, quando sobrevém uma lei nova, esta se aplica apenas às relações ex-nunc.
239 “Não há que confundir o cânone da certeza do direito com o da segurança jurídica. Aquele é atributo
essencial, sem o que não se produz o enunciado normativo com sentido deôntico; este ultimo é de decorrência de