Dos efeitos da decisão em sede de controle difuso

Embora não tenha sido expressamente assegurado o processo de controle de constitucionalidade na Constituição Americana186, é certo que ela assegura a prevalência de determinadas normas sobre outras e que essa supremacia deveria ser observada pelos juízes na análise do caso concreto.

A fiscalização de constitucionalidade americana é exclusivamente difusa e concreta, não comportando a análise abstrata e, por conseguinte, mantendo suas matrizes teóricas, também não admitindo o controle preventivo, mas apenas sucessivo.

Quanto aos efeitos temporários da decisão, ao declarar a invalidade da norma o faz com efeito ex tunc187, não se aceitando a modelação de seus feitos para o momento da decisão ou mesmo em caráter prospectivo, como aliás é a regra no controle difuso. Nesse sentido, o sistema americano não se atraiu pela mescla, como ocorre no Brasil, que, mesmo nos processos submetido a esse sistema, reconhece tanto a possibilidade de controle preventivo quanto a modulação dos efeitos temporais e subjetivos, conforme já apreciado no capítulo II desta dissertação.

Por outro lado, é na discussão quanto aos efeitos subjetivos que reside a matriz mais importante do controle de constitucionalidade do direito norte-americano para os demais países que, de alguma forma, o adotaram.

186 _{Há quem defenda que a Constituição previu o controle de constitucionalidade, a exemplo do Justice Gibson}

apud PIÑEIRO, Op. Cit. p. 41.

187 _{Nesse sentido, é a conclusão da Suprema Corte, sintetizada na frase do Justice Holmes: "Eu não conheço}

autoridade nesta Corte para dizer que, em geral, decisões estatais farão direito somente para o futuro. Decisões judiciais têm tido eficácia retroativa ha cerca de mil anos". UNITED STATE SUPREME COURT Kuhn v. Fairmond apud PIÑEIRO, Op. Cit. p. 49.

Assim sendo, vale uma análise em se determinar a quem a decisão vincula, se somente às partes envolvidas no caso concreto ou se constitui um precedente que deve vincular não apenas a essas, mas também ao Poder Judiciário e à Administração Pública ao se analisar casos idênticos (stare decisis), bem como a determinação precisa do que na decisão efetivamente tem conteúdo efetivamente vinculante fora do processo, se apenas as razões fundamentais (Ratio Decidendi) ou todos os fundamentos que forem indicados no curso do julgamento (Obiter Dictum).

No que tange ao conteúdo, é certo que apenas a Ratio Dicidendi, ou seja, a razão de decidir, tem efeito vinculante, mas não é fácil determiná-la nem por acadêmicos e nem mesmo pelos julgadores, o que torna o sistema de precedentes fragilizado.

Se encontra na doutrina divergência quanto ao que efetivamente é a Ratio Dicidendi, indo desde a proposição ou regra sem a qual o caso seria decidido de forma diferente; a resposta do tribunal aos estímulos dos fatos discutidos e; até os fatos considerados na ótica do julgador como fundamentais e a própria decisão do juiz.188

Já as Obiter Dictum são todas as demais considerações feitas pelo julgador que não são essenciais para o deslinde do caso concreto. São afirmações ou conclusões laterais que, mesmo se excluídas, não têm o condão de alterar a decisão. Todos os fundamentos e argumentos utilizados pelo julgador têm importância, até mesmo para explicar e convencer as partes, mas somente os essenciais devem ser vinculantes.

A doutrina e a prática têm reconhecido duas técnicas que permitem a não aplicação de um precedente na análise de um caso concreto, a saber: o Distinguishing e o Overruling.

No Distinguishing as partes e/ou o juiz procuram demonstrar que o caso concreto não se amolda perfeitamente ao precedente, razão pela qual negam sua aplicação. Não basta qualquer distinção, ela deve ser juridicamente relevante para justificar uma decisão diferente.

Já na utilização da técnica do Overruling, a corte reconhece que a interpretação adotada no precedente está superada, seja pela alteração na realidade fática, mudança de valores, ou mesmo pela alteração legislativa. Ao se aplicar o Distinguishing a nova decisão a ser proferida configura direito novo do que até então era reconhecido.

No plano dos efeitos subjetivos da decisão, ele pode ser considerado sob dois aspectos, horizontal e vertical.

188 _{Essa discussão é apresentada por NOGUEIRA, Gustavo Santana – Stare Decisis et Non Quieta Movere: A}

No Plano horizontal, ou seja, a observância do mesmo precedente dentro da própria Corte que o formou, embora não seja vinculante para ela, para que essa decisão tenha efetiva aplicação vinculante ou credibilidade para convencer outros tribunais a aplicá-lo, faz-se necessário que esse posicionamento seja estável (característica fundamental do sistema stare decisis) e não fique variando a cada vez que a matéria é novamente apreciada, seja em função das partes envolvidas no processo ou mesmo pela alteração na composição da Corte.

O que deve prevalecer é a jurisprudência da Corte na função de orientar os demais tribunais e não o posicionamento de cada julgador. Embora a Corte Emissora do precedente não esteja vinculada a ele, é desejável que a decisão uma vez tomada seja estável a menos que ocorra alteração nas circunstâncias ou de direito que justifique a alteração, com a aplicação das técnicas do Distinguishing ou do Overruling.

A mera alteração momentânea na composição da Corte não deve ser elemento suficiente para se alterar também o precedente, sob pena de ele não gozar da estabilidade necessária e estimular a sua não observância.

No plano vertical o precedente vincula todos os tribunais inferiores, bem como a Administração Pública.

O precedente pode não ser aplicado no caso concreto por qualquer juiz se cabível a técnica do Distinguishing, e somente pela Corte que o elaborou ou pelo Poder Legislativo, no caso do Overruling, fora dessas hipóteses ele é vinculante para todos os tribunais e juízes inferiores.

Em suma o sistema norte-americano de controle de constitucionalidade pode ser sintetizado como o fez Carmen Luiza Dias de Azambuja189 nos seguintes termos: é judicial e difusa por todos os tribunais, quer por provocação das partes ou de ofício pelo julgador; a lei declarada inconstitucional é nula desde sua origem, sendo desnecessário providência do parlamento para sua retirada do sistema; como é retirada do sistema ela tem efeitos erga omnes e não necessita de controle abstrato de norma; a decisão da Suprema Corte é final e irrecorrível, fazendo, assim, coisa julgada material; não há procedimento especial do processo que aprecia a inconstitucionalidade daquele em que se discute as demais matérias.

189 _{AZAMBUJA, Carmen Luiza Dias de – Controle Judicial e Difuso de Constitucionalidade no Direito}