Dos pronunciamentos judiciais sobre o tema

Como não poderia deixar de ser o caso aqui debatido foi levado aos tribunais de todo o país, sendo que ainda não foi encontrada uma solução definitiva.

O Conselho Federal da OAB, conforme já citado anteriormente, entrou com a ADI nº 5371/DF, formulando pedido de cautelar. O Ministro Relator Gilmar Mendes entendeu por bem adotar o rito abreviado de julgamento da ADI e determinou imediata manifestação definitiva das partes dentro do prazo legal.

Todavia, o STF já se debruçou sobre em caso semelhante, mais especificamente acerca do voto de minerva no CADE, tendo manifestado o seguinte entendimento:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. VOTO VENCIDO. AUSÊNCIA DE

PREQUESTIONAMENTO. VOTO DE QUALIDADE.

FUNDAMENTO EM NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO DE ORDEM. REMESSA AO PLENO. INDEFERIMENTO. REGIMENTAL IMPROVIDO. I - O presquestionamento requer que, na decisão impugnada, haja sido I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: de 5 de outubro de

1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/

adotada explicitamente a tese sobre a matéria do recurso extraordinário. II - Se, no acórdão recorrido, apenas o voto vencido, isoladamente, tratou do tema constitucional suscitado no RE, não se tem por configurado o prequestionamento. Precedentes. III - O Tribunal de origem decidiu a questão relativa ao voto de qualidade com base em normas infraconstitucionais, o que torna inviável o recurso. IV - Indeferimento de questão de ordem no sentido de se remeter o caso ao Pleno. V - Agravo regimental improvido.150

No referido caso os Ministros Ricardo Lewandowski, Relator, e Menezes Direito, negaram provimento ao recurso por falta de prequestionamento e por ofensa reflexa à constituição. Os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto davam provimento ao recurso, mas foram votos vencidos.

Do voto do Ministro Marco Aurélio de extrai o seguinte trecho de suma relevância:

Administrativo de Defesa Econômica – CADE ocorreu mediante manifestação de dupla vontade – dupla no sentido de duplo voto – do Presidente do órgão, contrariando-se, a meu ver, parâmetros constitucionais, princípios implícitos na Carta 1988. Não consigo, diante das balizas da Constituição, dita ‘cidadã’ por Ulysses Guimarães, concluir que alguém possa ter o poder tão grande de provocar um empate e, posteriormente, reafirmando a óptica anterior, dirimir esse mesmo empate.151

Por sua vez, do voto do Ministro Aires Britto se extrai o seguinte:

Os órgãos públicos podem decidir ignorando o princípio da majoritariedade? Esse princípio é mais do que nudular, medular da democracia. Pode um dirigente de uma autarquia votar duas vezes? Vossa Excelência lembrou: ele compôs a igualdade – a votação estava 3 a 2 para a agravante -, então, ele conseguiu empatar, e ele mesmo desempatou. Isso é democrático, é republicano, é coerente com a Constituição?152

150

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Voto Vencido. Ausência de Prequestionamento. Voto de Qualidade. Fundamento em Normas Infraconstitucionais. Impossibilidade. Questão de Ordem. Remessa Ao Pleno. Indeferimento. Regimental Improvido. AI 682486 AgR. Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Brasília, DF, 18 de dezembro de 2007. DJe. Brasília, 14 mar. 2008. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/>. Acesso em: 15 jun. 2018.

151

Ibidem. 152

Em que pese o desfecho do julgado acima, a atual discussão em sede de ADI está ancorada em argumentos mais sólidos que o recurso que discutiu o caso do CADE, sendo esperado que o STF analise a questão de mérito.

Nos Tribunais Regionais Federais a questão também está em sob análise, havendo recentes pronunciamentos judiciais sobre o tema. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado no TRF 3ª Região:

Estando formado o órgão julgador por seis julgadores, havendo empate de três votos contra três, prevaleceu o entendimento contrário ao interesse do contribuinte por voto de qualidade de seu presidente. A solução dada pela turma julgadora, neste caso, ocorreu com base no que dispõe o art. 25, 9º do Dec. 70.235/72, 9o Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de Vice-Presidente, por representantes dos contribuintes. Contudo, me parece que tal norma deveria ser interpretada conforme aquela já mencionada, prevista no art. 112 do CTN. A dúvida objetiva sobre a interpretação do fato jurídico tributário, por força da Lei de normas gerais, não poderia ser resolvida por voto de qualidade, em desfavor do contribuinte. Ao verificar o empate, a turma deveria proclamar o resultado do julgamento em favor do contribuinte. Segundo a melhor doutrina e por exigência do princípio da legalidade e da justiça tributária, o ônus da prova da ocorrência do fato jurídico tributário em sua inteireza é do fisco, cabendo ao contribuinte, na busca da desconstituição da exigência, provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito à imposição tributária.153 O referido julgado analisa a questão à luz das normas infraconstitucionais, especialmente o confronto entre a interpretação do art. 25, §9º Decreto nº 70.235/1972 com o art. 112 do CTN.

Em outro julgado, desta vez da 1ª Região, decidiu-se que:

O princípio do devido processo legal traduz garantia constitucional prevista no art. 5º, LIV, da CF/88, dele decorrendo outras normas processuais constitucionais, tais como o princípio do contraditório, da ampla defesa, do juiz natural, da razoável duração do processo, a regra da vedação das provas ilícitas, sendo que tais

153

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Mandado de Segurança nº 0013044- 60.2015.4.036105, Liminar Concedida Pela 8ª Vara Federal. São Paulo, SP, 01 de outubro de 2015. São Paulo: Dje, 30 maio 2016. Disponível em: <http://web.trf3.jus.br/base-textual>. Acesso em: 15 jun. 2018.

normas constitucionais representam a base normativa a ser observada na instituição e na aplicação das normas infraconstitucionais voltadas à sistematização do processo administrativo e judicial.

Da análise dos autos, tenho que assiste razão à Impetrante. [...]

Restou claro no Acórdão que, a construção da “maioria” necessária à proclamação do resultado pela manutenção da multa deu-se em decorrência de uma indevida interpretação, por parte do CARF, do que seria o voto de qualidade, conferido aos presidentes das turmas.

No caso, entendeu-se que o voto de qualidade seria uma espécie de voto dúplice, que conferiria ao presidente o poder de, após votar e, restado empatado, votar novamente, promovendo o desempate. Todavia tal interpretação não pode ser mantida, por violar frontalmente os mais basilares princípios democráticos de direito.

O Estado Democrático, cuja instituição foi um dos principais objetivos visados pelos Constituintes de 1988, que o elevou à condição de pedra fundamental da República Federativa do Brasil, com referência inclusive no preâmbulo da Carta Magna, tem como fundamento básico a igualdade. Tal princípio, por óbvio, se propaga para os órgãos colegiados de decisão, nos quais não se pode admitir que um dos membros tenha o poder de voto maior que dos outros, com aptidão até mesmo para modificar completamente o resultado da opinião expressa pela maioria. Ora, o voto de qualidade, ou voto de Minerva é reservado para aquelas situações em que, não tendo votado o presidente do órgão, o resultado da votação esteja empatado. Nestas condições, cabe ao presidente desempatar, através de seu único voto, pois nem de longe tal faculdade pode significar o poder do presidente votar duas vezes, induzindo o empate (já que sem sua intervenção a orientação por ele escolhida não seria vitoriosa) e, após, garantir a prevalência do seu entendimento pelo uso do “voto de qualidade”. Aceitar tal entendimento, significa, na prática, que quase todas as questões polêmicas, que gerem entendimentos divergentes, sejam decididas unicamente pelo Presidente, já que este somente não teria o poder de decidir, inclusive modificando o resultado do julgamento quando a diferença de votos fosse superior a dois votos. Numa diferença de apenas um voto, o que não é difícil num colegiado pequeno, especialmente nos casos mais polêmicos, acabaria sempre prevalecendo a posição do Presidente, num rematado e claro descumprimento do princípio democrático.

Ademais, ainda que assim não fosse, isto é, ainda que se admitisse que pudesse o Presidente votar duas vezes, esse estranho voto de “qualidade” serviria unicamente para decidir qual orientação prevaleceria, e nunca para formar a maioria qualificada, que necessita de quatro conselheiros, não podendo o presidente ser contado como se “fosse dois”.

Tenho, assim, que se apresentam relevantes os fundamentos da Impetração, dado que efetivamente houve incorreção na proclamação do resultado que, a rigor, no que concerne à

manutenção da multa, não alcançou a maioria absoluta, já que teve apenas quatro votos.154

Ao contrário do julgado anterior, nos fundamentos dessa sentença foram utilizados argumentos de viés constitucional, especialmente o já citado princípio da proporcionalidade.

Os referidos casos ainda não tiveram seus recursos julgados pela segunda instância, razão pela qual não é possível ainda analisar o posicionamento do segundo grau. Certo é que os óbices encontrados pelo STF no julgamento do AI 682486 AgR são de natureza formal, o que não impede que os Tribunais Regionais Federais se debrucem sobre a questão, inclusive de cunho constitucional no bojo do controle difuso.