Efeito devolutivo

Aderbal Torres de Amorim (2005, p. 42) entende o efeito devolutivo dos recursos se funda no fato de que por sua interposição é devolvida, ao Estado-jurisdição, a competência para decidir. Nesse sentido, ao Estado-juiz, representado pelo mesmo órgão julgador ou de instância superior, é devolvido o conhecimento da matéria impugnada, a questão decidida, os fundamentos do pedido ou da defesa.

Observa o autor, ao tratar dos limites do efeito devolutivo, que assim como ocorre nas ações iniciais em que os autores delimitam sua pretensão e o objeto sobre o qual versará a lide sujeita à jurisdição do Estado, assim também ocorre na fase recursal, onde o recorrente delimitará os pontos de inconformismo da decisão impugnada que serão reexaminados no Tribunal ou no próprio juízo de origem.

Além dessa limitação estabelecida pelo recorrente, o efeito devolutivo próprio dos recursos, recebe, em determinados casos, limitação pela própria lei, como bem observa Aderbal Torres de Amorim ao afirmar que diferente da apelação da qual decorre um efeito devolutivo bastante amplo, os recursos de cognição limitada devolvem ao Judiciário a reapreciação de apenas certas partes do julgado ou alguns aspectos.

Cita o autor (AMORIM, 2005, p. 43), como exemplo, os embargos infringentes em que o objeto de apreciação do recurso limita-se aos pontos constantes do voto vencido; o recurso especial em que a análise limita-se à questão federal ventilada e; os embargos de declaração que possuem fundamentação vinculada à omissão, obscuridade e contradição.

2.5.2 Efeito suspensivo

Araken de Assis (2007, p. 242) conceitua: “O efeito suspensivo é a qualidade atribuída ao recurso que, a partir de certo momento, inibe a eficácia do provimento impugnado”.

Sobre o momento em que se inicia o efeito, Nelson Nery Junior (2000, p. 383-384), ensina que mesmo antes da interposição já se verifica a suspensão das decisões sujeitas a recurso de efeito suspensivo.

E, sob, outra perspectiva, explica o autor que entre a publicação do provimento jurisdicional sujeito a recurso com efeito suspensivo e o efetivo término do prazo para sua interposição opera-se o efeito suspensivo, não como incidência do efeito proveniente do recurso cabível, mas pela eficácia da própria decisão ficar sob a condição suspensiva de não haver a interposição de algum recurso com o mesmo efeito.

Nery Junior (2000, p. 384), alerta para o fato da existência de recursos para os quais a lei prevê a ausência de concessão de efeito suspensivo, e como derradeiro, não há de se falar em efeito suspensivo, haja vista que desde sua publicação passa a produzir todos os efeitos, inclusive possibilitando a execução provisória.

Com isso, o doutrinador, conclui que:

O efeito suspensivo do recurso, portanto, tem início com a publicação da decisão impugnável por recurso para o qual a lei prevê efeito suspensivo, e termina com a publicação da decisão que julga o recurso” (NERY JR, 2000, p. 384).

Conforme magistério de Orione Neto (2009, p. 126), prestigiosa doutrina entende que o efeito suspensivo não retarda o trânsito em julgado da decisão, apenas impede temporariamente a sua eficácia; enquanto o efeito devolutivo, ao devolver ao órgão judiciário a reapreciação da decisão, impede a coisa julgada até seu pronunciamento definitivo irrecorrível.

Verifica, também, o autor (ORIONE NETO 2009, p. 106), que expressiva parte da doutrina pátria distingue o efeito suspensivo dos recursos em duas modalidades: típico e atípico.

Efeito suspensivo típico, segundo Orione Neto (2009, p. 126-127), é aquele em que a suspensão emerge da própria decisão impugnada, sem que para isso seja necessário pedido expresso, como no caso do recurso de apelação que, por via de regra, é recebida no duplo efeito: devolutivo e suspensivo.

Já o efeito suspensivo atípico, segundo o referido doutrinador, é aquele deferido em decorrência do pedido expresso na peça recursal, sendo o agravo de instrumento um exemplo típico desse instituto.

Ainda sobre o assunto, Orione Neto, ensina que na sistemática vigente do direito processual civil brasileiro, a regra, é no sentido de receber-se os recursos nos efeitos devolutivos e suspensivos.

Assim, de acordo com o autor (ORIONE NETO, 2009, p. 128), a apelação é recebida no duplo efeito, salvo as exceções legais previstas nos artigos 520 e 1.184, 1º parte, do Código de Processo Civil, servindo de parâmetro para o recebimento de eventuais embargos infringentes, que seguirão seus mesmos efeitos. No caso específico dos embargos de declaração, explica o autor, que o recurso é recebido no efeito interruptivo e não suspensivo, mas que o próprio efeito interruptivo impede, também, que a decisão produza eficácia.

Orione Neto (2009, p. 129) discrimina os seguintes recursos que, em regra, são recebidos apenas no efeito devolutivo: agravo (artigo 522, do CPC), ordinário (102, II, e 105, II, da CF), especial (artigo 105, III, da CF), extraordinário (artigo 102, III, da CF).

Os embargos de divergência (artigo 546 do CPC), como explica o autor (p. 129), recurso cabível no Recurso Especial e Recurso Extraordinário, são recebidos, assim como esses, apenas no efeito devolutivo. Entretanto, se o acórdão embargado tiver dado provimento aos referidos recursos, os embargos de divergência serão recebidos no duplo efeito.

Por fim, lembra, Orione Neto (2009, p. 129), que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça admitem medidas cautelares com o propósito de impedir dano grave ou garantir a eficácia da ulterior decisão da causa; e como decorrência, desses preceitos regimentais, aqueles tribunais têm admitido, em casos excepcionais, cautelares a fim de atribuir efeito suspensivo ao Recurso Especial e/ou Recurso Extraordinário.

3 EMBARGOS DECLARATÓRIOS

Este capítulo abordará os embargos de declaração, sua natureza jurídica, função, juízo de admissibilidade, mérito e efeitos decorrentes.

3.1 CONCEITO

Expressamente previsto no art. 496, IV, e nos arts. 535 a 538 do Código de Processo Civil, o recurso de embargos de declaração, segundo os dizeres de Orione Neto pode ser compreendido como:

[...] remédio jurídico que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público e de terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a impugnação de qualquer decisão judicial que contenha vício da obscuridade, contradição ou omissão, objetivando novo pronunciamento perante o mesmo juízo prolator da decisão embargada, a fim de completá-la ou esclarecê-la. (ORIONE NETO, 2009, p. 371)

João Batista Lopes (2006, p. 189) colabora com a definição do recurso ao diferenciar os embargos de declaratórios da apelação e agravo; enquanto estes visam à reforma total ou parcial da decisão impugnada; aquele limita-se, em regra, a esclarecer pontos omissos, obscuros ou contraditórios da sentença ou acórdão.

Nesse sentido, dispõe o art. 535 do Código de Processo Civil: “Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: I – houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou o tribunal”.

Salienta Orione Neto (2009, p. 371) que não obstante o artigo supracidado faça menção apenas a “sentença ou acórdão”, entende que são embargáveis também as decisões interlocutórias.

Compartilha o mesmo entendimento, João Batista Lopes (2006, p. 189) ao afirmar que apesar do inciso I do art. 535 do Código de Processo Civil aludir apenas à sentença ou acordão: “[...] a jurisprudência vem admitindo embargos de declaração de decisão interlocutória.”

Fredie Diedier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha (2008, p. 183) vão ainda além no tocante às decisões sujeitas ao recurso de embargos declaratórios, e nesse sentido afirmam

que qualquer decisão judicial é passível de embargos, até mesmo as irrecorríveis como os despachos.

Entretanto, alertam os doutrinadores que o Supremo Tribunal Federal possui reiteradas decisões em que os embargos de declaração não são admitidos contra decisões monocráticas, sob o fundamento de, nestes casos, o recurso cabível é o agravo regimental.

Por fim, Luis Guilherme Aidar Bondioli (2007, p. 9-10) conclui que os embargos de declaração podem ser vistos como um mecanismo disponibilizado pelo ordenamento jurídico com a finalidade de sanar, dentro da mesma relação jurídica processual e perante o próprio órgão julgador, vícios existentes nos pronunciamentos judiciais que estejam prejudicando a compreensão do seu sentido, ocasionando lacunas na prestação da atividade jurisdicional, ou apontando para ocorrência de erros materiais ou evidentes.

3.2 NATUREZA JURÍDICA

A natureza jurídica dos embargos de declaração já foi motivo de inesgotáveis discussões doutrinárias, de acordo com Aderbal Torres de Amorim.

Explica o autor (AMORIM, 2005, p. 172-176) que devido às características únicas desse remédio peculiar, parte da doutrina não reconhece a natureza recursal dos embargos de declaração alegando que: a) podem resultar em prejuízo ao embargante; b) não se sujeitam ao contraditório; c) não teriam efeito devolutivo; d) e que antes da reforma processual, os embargos de declaração não se situavam dentro do capítulo destinado aos recursos.

Em defesa da natureza recursal dos embargos de declaração o doutrinador lembra que: a) o princípio da proibição da reformatio in pejus não é absoluto e não alcança, por exemplo, aqueles casos em que o magistrado percebe questão de ordem pública; b) a alegação de ausência de contraditório nos embargos não há de prosperar, haja vista a exigência de contrarrazões nos casos que é possível resultar efeitos infringentes; c) o efeito devolutivo dos recursos nem sempre se dirige a uma instância de hierarquia superior, como por exemplo tem- se o recurso de embargos infringentes de acórdão não unânime em ação rescisória de competência originária do tribunal pleno é também, por ele, julgado; d) por fim, mesmo não estando os embargos de declaração situados dentro do capítulo dos recursos, o próprio legislador original já revelava sua natureza recursal ao referir outro recurso no art. 465,

parágrafo único, hoje revogado: “Os embargos de declaração não estão sujeitos a preparo e suspendem o prazo para interposição de outro recurso por qualquer das partes”.

Seguindo à conclusão dessa mesma linha de pensamento, são as palavras de João Batista Lopes (2006, p. 389): “A discussão que lavrou, no passado, sobre a natureza jurídica dos embargos de declaração está hoje superada, uma vez que o CPC o considera verdadeira recurso, tanto que o inclui expressamente no elenco do art. 496.”

Flávio Cheim Jorge (2007, p. 262) ensina que não há qualquer espécie de equívoco ao considerar os embargos de declaração como recurso, haja vista que: o próprio código de processo civil, taxativamente, os indica como tal (artigo 496, IV, CPC); permitem ao poder judiciário o reexame da matéria; impedem a formação da coisa julgada; são recebidos pelos princípios da voluntariedade e dialeticidade.

3.3 FUNÇÃO

Quanto à função dos embargos de declaração define, João Batista Lopes (2006, p. 389), como sendo “[...] nitidamente corretiva ou saneadora dos vícios da decisão impugnada (omissão, obscuridade ou contradição).”

Acrescenta Orione Neto (2009, p. 371) que a obscuridade , a contradição ou a omissão são os fundamentos que ensejam a interposição dos embargos declaratórios, e como decorrência surge a finalidade de: “completar a decisão omissa ou, ainda, aclará-la, eliminando obscuridades ou contradições.

Ainda sobre a função dos embargos declaratórios, Araken de Assis (2007, p. 590) adverte que:

[...] os embargos de declaração não visam a reforma ou a invalidação do provimento impugnado. O remédio presta-se a integrar ou aclarar o pronunciamento judicial, talvez decorrente do julgamento de outro recurso, escoimando-o dos defeitos considerados relevantes à sua compreensão e alcance, a saber: a omissão, a contradição e a obscuridade. (ARAKEN DE ASSIS, 2007, p. 590).

Complementa, Araken de Assis (2007, p. 590), expondo que a função dos embargos declaratórios vai além de sanar os vícios expressamente compreendidos no art. 535 do Código de Processo Civil, estendendo-se também aos seguintes vícios atípicos: erros materiais e erros de fato, que serão explicados no presente trabalho em momento oportuno.

E finaliza, Flávio Cheim Jorge (2007, p. 262) afirmando que os embargos de declaração consistem em um recurso de fundamentação vinculada a erros de procedimento específicos: omissão, contradição e obscuridade e; que, diferentemente dos demais recursos, não possuem a função de reformar ou anular as decisões embargadas. Sua função limita-se a esclarecer ou integrar a decisão impugnada.

3.4 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Tereza Arruda Alvim Wambier (2005, p. 63-65), leciona que os embargos de declaração são recurso de fundamentação vinculada, ou seja, o direito de recorrer nesse caso depende da alegação por parte do embargante da existência de: omissão, obscuridade, contradição, ou, em casos excepcionais recepcionados pela doutrina e jurisprudência, alegação de vício relativo à matéria de ordem pública ou erro material.

Alerta então, a eminente doutrinadora, que é comum nos casos de recursos com fundamentação vinculada, ocorrer uma sobreposição do juízo de admissibilidade ao juízo de mérito.

Luiz Orione Neto (2009, p. 372) leciona sobre a importância da distinção entre o juízo de admissibilidade e juízo de mérito especialmente nos embargos de declaração.

Esclarece que quanto ao juízo de admissibilidade, o magistrado fará uma análise dos requisitos legais atinentes aos embargos declaratórios, quais sejam os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade e interesse) e os extrínsecos (tempestividade, preparo regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer).

Presentes todos os referidos requisitos, segundo o autor, os embargos serão conhecidos. Contudo, a ausência de algum dos requisitos, implica no não conhecimento do recurso.

Diferente é o instituto do juízo de mérito dos embargos declaratórios, em que segundo Orione Neto (2009, p. 373), o magistrado fará uma análise mais aprofundada sobre a existência ou não dos vícios já alegados anteriormente como requisito intrínseco de cabimento: contradição, obscuridade ou omissão.

Verificada a existência dos vícios alegados, providos serão os embargos, caso contrário serão julgados improcedentes.

Do magistério do referido doutrinador (ORIONE NETO, 2009, p. 372-373) se constata que uma vez analisados os requisitos de admissibilidade, os embargos serão conhecidos ou não. Não conhecidos, serão desde logo julgados improcedentes. Em contrapartida, se conhecido, passará o recurso pelo julgamento do seu mérito, resultando na procedência ou não dos declaratórios.

3.4.1 juízo de admissibilidade

Segundo Luís Guilherme Aidar Bondioli (2007, p. 154-155), é corrente o entendimento doutrinário no sentido de que o poder de recorrer é decorrente do próprio direito à ação; sendo que, em qualquer caso, o mérito somente será apreciado se antes estiverem satisfeitos os pressupostos ou requisitos exigidos por lei.

No caso específico dos embargos de declaração, consoante magistério de Bondioli (2007, p. 154), os requisitos de admissibilidade que viabilizam a análise do mérito do recurso são divididos em intrínsecos (referentes ao próprio poder de recorrer) e os extrínsecos (que se referem ao modo de exercê-lo).

De acordo com a classificação de Orione Neto (2009, p. 372) são pressupostos intrínsecos: legitimidade recursal, interesse de recorrer e cabimento do recurso. Já os pressupostos extrínsecos consistem na: tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer.

3.4.1.1 Pressupostos instrínsecos

Os requisitos intrínsecos na concepção de Orione Neto (2009, p. 372), são subdivididos em: legitimidade recursal, interesse de recursal e cabimento do recurso.

3.4.1.1.1 Legitimidade recursal

Consoante inteligência de Aderbal Torres de Amorim (2005, p. 174), quaisquer das partes que integram a relação processual, assim como o terceiro interessado possuem a legitimidade necessária para interpor o recurso de embargos de declaração.

Acrescenta, Orione Neto (2009, p. 371), a legitimidade do Ministério Público ao formular o seguinte conceito: “O recurso de embargos de declaração é um remédio jurídico que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público e de terceiro [...]”.

3.4.1.1.2 Interesse de recorrer

Sobre o interesse recursal, Aderbal Torres de Amorim (2005, p. 175), explica que se trata de um requisito de exigibilidade atenuada, haja vista a dificuldade de identificação objetiva dos vícios de contradição, omissão e principalmente da obscuridade. Ficando então abrandada a exigência deste vício posto a subjetividade que lhe é inerente.

3.4.1.1.3 Cabimento do recurso

Araken de Assis (2008, p. 593) entende que o cabimento dos embargos de declaração se desdobra em dois aspectos, ao mesmo tempo, autônomos e complementares a se identificar: os provimentos embargáveis e os defeitos ou vícios que tornam embargáveis tais provimentos. Sobre o primeiro aspecto, ensina o autor que além das sentenças e acórdãos, que são embargáveis por estarem expressamente previstos no inciso I do art. 535 do Código de Processo Civil, as decisões em geral – interlocutórias, monocráticas e até mesmo os despachos – também estão sujeitas ao mesmo remédio.

Defende o autor, a mesma linha de pensamento de Wellington Moreira Pimentel que segue in verbis: “Dificilmente se conceberia que as decisões do juiz e do relator, ou a decisão do presidente ou vice-presidente do tribunal, admitindo ou não os recursos especial ou

extraordinário, ficassem imunes à integração proporcionada por esse meio” (PIMENTEL, 1979 apud ASSIS, 2008, p. 596).

De maneira geral, comenta o Araken de Assis (2008, p. 596-597) que não parece útil ou conveniente limitar às partes de utilizarem-se dos embargos de declaração quando este for o remédio preciso e apto a erradicar os vícios impregnados às decisões judiciais, sejam elas sentenças, acórdãos, decisões interlocutórias e até mesmo despachos.

Ressalta, Assis (2008, p. 597) que nesse sentido orienta a Corte Especial do STJ: “Os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer decisão judicial e, uma vez interpostos, interrompem o prazo recursal”

Sobre os defeitos e vícios embargáveis, João Batista Lopes (2006, p. 190-191) identifica três as hipóteses de cabimento dos embargos declaratórios: Obscuridade, contradição e Omissão.

Afirma, ainda o autor, que a análise do cabimento ou não dos embargos de declaração a título de juízo de admissibilidade do recurso, deve restringir-se à alegação dos vícios a que o remédio visa sanar.

De tal sorte, a análise mais aprofundada sobre a existência ou não dos defeitos ou vícios (omissão, obscuridade e contradição) inerentes à decisão que se pretende embargar cabe ser feita em seu momento oportuno, pois constitui requisitos específicos de cabimento para o juízo de mérito do recurso.

O entendimento de João Batista Lopes (2006, p. 191), quanto ao requisito de cabimento nos embargos de declaração, converge para o mesmo sentido: “No juízo de admissibilidade, o julgador deve limitar-se a verificar se [...] há invocação de uma das hipóteses previstas no art. 535 do CPC.”

Esclarece ainda que presentes tais requisitos, o recurso será então admitido, mas que isso não implica em seu provimento, o que será possível apenas após o julgamento do mérito. Caso os requisitos de admissibilidade não estejam presentes, este fato importará no não- conhecimento do recurso.

Conclui, então, o ilustre doutrinador que, presentes todos os pressupostos genéricos (intrínsecos e extrínsecos) é que serão analisados a fundo os requisitos específicos de cabimento dos embargos de declaração: “No juízo de mérito, analisa-se o tema de fundo do recurso, ou seja, se efetivamente houve obscuridade, contradição ou omissão. Se tal ocorrer, será dado provimento do recurso (julgamento do mérito)”. (LOPES, 2006, p. 191).

3.4.1.2 Pressupostos extrínsecos

Por sua vez, os requisitos extrínsecos na concepção de Orione Neto (2009, p. 372), são estudados de acordo com a seguinte classificação: tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer.

3.4.1.2.1 Tempestividade

Aderbal Torres de Amorim (2005, p. 175-176) ensina que, em regra, os embargos declaratórios serão interpostos no prazo de 5 (cinco) dias, em petição escrita ao relator do acórdão ou da decisão monocrática nos Tribunais, ou ao magistrado que prolatou a decisão em primeiro grau.

As ressalvas à regra, são encontradas na obra de Fredie Didier Jr e Leonardo José Carneiro da Cunha parafraseadas abaixo.

Ensinam os doutrinadores que o prazo de deve ser contado em dobro nos casos em que o embargante é representado por defensor público, segundo inteligência ao § 5º do art. 5º da Lei 1.060/1950.

Da mesma prerrogativa se beneficiam o Ministério Público e a Fazenda Pública, garantida pelo art. 188 do Código de Processo Civil.

Nos casos em que se há listisconsortes com procuradores diferentes, dispõe o art. 191 do Código de Processo Civil que: “ser-lhe-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de moro geral, para falar nos autos”.

Malgrado disposição expressa do enunciado n. 641 da súmula do Supremo Tribunal Federal: “não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido”, entendem Didier Júnior e Cunha que o referido enunciado não se aplica aos embargos de declaração, haja vista que este recurso não exige sucumbência para sua oposição, bastando que haja omissão, obscuridade ou contradição na decisão embargada. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 1999).

A Lei 9.099/1995 dispõe, em seu art. 49, que o prazo para opor-se embargos de declaração nos Juizados Especiais Cíveis, também é de 5 (cinco) dias.

3.4.1.2.2 Preparo

Luis Guilherme Aidar Bondioli, (2007, p. 170) ensina que: “Preparo consiste no prévio pagamento das despesas vinculadas ao processamento do recurso”. Lembra também o ilustre autor que o comprovante desse pagamento, quando o preparo é exigido, em regra, deve já acompanhar o respectivo recurso, segundo inteligência do art. 511 do Código de Processo Civil.

Como dá conta, José Carlos Barbosa Moreira, explica Bondioli (2007, p. 170), em algumas situações o preparo não é exigido com base na própria natureza do recurso ou nas qualidades inerentes ao próprio recorrente.

Arrebata, o autor afirmando que no caso específico dos embargos de declaração, a não exigência do recolhimento do preparo fundamenta-se na própria natureza do recurso e está