UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA MARCOS JUNIOR LEMES
O NÃO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E A INTERRUPÇÃO DOS PRAZOS RECURSAIS CÍVEIS
Florianópolis 2010
MARCOS JUNIOR LEMES
O NÃO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E A INTERRUPÇÃO DOS PRAZOS RECURSAIS CÍVEIS
Monografia apresentada ao Curso de graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor João Marcelo Souza Schwinden
Florianópolis 2010
MARCOS JUNIOR LEMES
O NÃO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E A INTERRUPÇÃO DOS PRAZOS RECURSAIS CÍVEIS
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina
Florianópolis, 28 de junho de 2010.
________________________________________ Professor e orientador João Marcelo Souza Schwinden
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________ Professor Gustavo Miranda Schlösser Universidade do Sul de Santa Catarina
__________________________________________ Professor Júlio César Marcellino Jr.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
O NÃO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E A INTERRUPÇÃO DOS PRAZOS RECURSAIS CÍVEIS
Declaro para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a Orientadora de todo e qualquer reflexo acerca da monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativamente, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Florianópolis, SC, __ de junho de 2010.
_________________________________ Marcos Junior Lemes
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, por minha família; À minha família, por minha vida; À vida, por tudo que vivi;
E ao Direito por tudo que aprendi.
Especialmente, agradeço a meu pai, meu grande incentivador; e a meu tio que, apesar de distante,
sempre se fez presente.
Por fim, ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por acreditar e investir na formação de seus servidores, acolhendo-nos como filhos.
"O jurista há de interpretar as leis com o espírito ao nível do seu tempo, isto é, mergulhado na viva realidade ambiente, e não acorrentado a algo do passado, nem perdido em alguma paragem, mesmo provável, do distante futuro."
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso trata de investigar acerca da possibilidade de negar-se o efeito interruptivo dos prazos recursais próprio do recurso de embargos de declaração em razão de seu não conhecimento. Os embargos de declaração tratam-se de um recurso destinado a extirpar de qualquer provimento jurisdicional os vícios de obscuridade, contradição e omissão e proporcionar às partes a correta prestação jurisdicional. Justamente por tratarem-se de um recurso, os embargos de declaração também estão sujeitos às regras inerentes aos recursos em geral e, como corolário, a análise de seu mérito fica condicionada ao preenchimento de determinados pressupostos em uma fase preliminar chamada juízo de admissibilidade. Presentes os pressupostos legais os embargos serão conhecidos, permitindo a análise do seu mérito, e seu julgamento como procedentes ou improcedentes. Todavia a inexistência de algum dos pressupostos legais de admissibilidade dos declaratórios implica naturalmente no seu não conhecimento. Malgrado a regra prevista no art. 538 do Código de Processo Civil seja no sentido de que os embargos de declaração interrompem os prazos recursos para a interposição de outros recursos por qualquer das partes, parte da doutrina e jurisprudência entendem que o referido efeito opera-se somente nos casos em que os embargos são conhecidos.
Palavras-chave: Recursos Cíveis. Embargos de Declaração. Não conhecimento. Interrupção dos Prazos Recursais.
ABSTRACT
The present work of course’s completion attends to investigate the possibility of denying the interruptive effect to the terms of the appeal that is proper to the declaratory attachments due to its not knowing. The declaratory attachment is the appeal used to take the faults of obscurity, contradictions and omissions away from the jurisdictional provisioning and to provide the parties the adequate jurisdictional service. In the face of its being an appeal, the declaratory attachments are also subject to the general appeals inherent rules and, as a result, the analysis of its matter is conditioned to the fulfilling of determined purposes in a preliminary phase called admissibility judgment. If the legal purposes are present then the attachments are known, their matter can be analyzed and its judgment can be proceeding or not. However, the inexistence of any of the legal purposes of the admissibility to the declaratory attachments naturally implies in its not knowing. Nevertheless the rule disposed in the article 538 foreknowing that the declaratory attachments interrupt the terms to any of the parties lodge other appeals, part of the doctrine and jurisprudence understand that the reported effect works only when the attachments are known.
Key-words: Civil Appeals, Declaratory Attachment, Interruption of the terms of the appeals, Not Knowing.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ...12
2 ASPECTOS DESTACADOS DOS RECURSOS CÍVEIS ...13
2.1 CONCEITO DE RECURSO ...13
2.2 FUNÇÕES DOS RECURSOS...15
2.3 DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DOS RECURSOS CÍVEIS...17
2.3.1 Princípio do duplo grau de jurisdição...17
2.3.2 Princípio da taxatividade...18
2.3.3 Princípio da singularidade...19
2.3.4 Princípio da fungibilidade...20
2.3.5 Princípio da voluntariedade...21
2.3.6 Princípio da proibição da reformatio in pejus...22
2.4 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO DOS RECURSOS CÍVEIS....22
2.4.1 Juízo de admissibilidade...23 2.4.1.1 Pressupostos intrínsecos...23 2.4.1.1.2 Legitimidade recursal...23 2.4.1.1.3 Interesse de recorrer...24 2.4.1.1.4 Cabimento do recurso...25 2.4.1.2 Pressupostos extrínsecos...25 2.4.1.2.1 Tempestividade...26 2.4.1.2.2 Preparo...26 2.4.1.2.3 Regularidade formal...28
2.4.1.2.4 Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer...29
2.4.2 Juízo de mérito...31
2.5 DOS EFEITOS DOS RECURSOS...31
2.5.1 Efeito devolutivo...32 2.5.2 Efeito suspensivo...33 3 EMBARGOS DECLARATÓRIOS...35 3.1 CONCEITO...35 3.2 NATUREZA JURÍDICA...36 3.3 FUNÇÃO...37
3.4 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO...38 3.4.1 juízo de admissibilidade...39 3.4.1.1 Pressupostos instrínsecos...39 3.4.1.1.1 Legitimidade recursal...40 3.4.1.1.2 Interesse de recorrer...40 3.4.1.1.3 Cabimento do recurso...40 3.4.1.2 Pressupostos extrínsecos...42 3.4.1.2.1 Tempestividade...42 3.4.1.2.2 Preparo...43 3.4.1.2.3 Regularidade formal...43
3.4.1.2.4 Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer...44
3.4.2 juízo de mérito...45
3.4.2.1 Defeitos típicos embargáveis...46
3.4.2.1.1 Omissão...46
3.4.2.1.2 Obscuridade...47
3.4.2.1.3 Contradição...47
3.4.2.1.4 Prequestionamento...48
3.4.2.2 Defeitos atípicos embargáveis...49
3.4.2.2.1 Erros materiais...49
3.4.2.2.2 Erros de fato...50
3.5 DOS EFEITOS DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO...51
3.5.1 Do efeito devolutivo...51 3.5.2 Do efeito suspensivo...51 3.5.3 Do efeito expansivo...52 3.5.4 Do efeito translativo...52 3.5.5 Do efeito substitutivo...53 3.5.6 Do efeito modificativo...53 3.5.7 Do efeito interruptivo...54
4 DA INTERRUPÇÃO DOS PRAZOS RECURSAIS CÍVEIS PELA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS...56
4.1 DO EFEITO INTERRUPTIVO NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS ...56
4.1.1 Objeto do efeito interruptivo...57
4.1.3 Destinatários...60
4.2 DO NÃO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS E DA SUA INFLUÊNCIA SOBRE EFEITO INTERRUPTIVO...61
4.2.1 Entendimento pela concessão do efeito interruptivo...61
4.2.2 Entendimento pela negativa do efeito interruptivo...63
4.2.3 Casos destacados do não conhecimento...66
4.2.3.1 Dos embargos intempestivos...66
4.2.3.2 Dos embargos desprovidos de regularidade formal...67
4.2.3.3 Dos embargos manifestamente protelatórios...69
4.2.3.3.1 Consequências da manifesta protelação...70
4.2.3.3.2 Da condenação à multa...70
4.2.3.3.3 Da exigência de comprovação multa...71
4.2.3.3.4 Da litigância de má-fé...73
4.2.3.3.5 Da multa e da negativa do efeito interruptivo...74
5 CONCLUSÃO...78
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto a análise da possibilidade do órgão jurisdicional de negar-se efeito interruptivo aos embargos de declaração em razão de seu não conhecimento.
O tema investigado é de grande importância haja vista que, no momento da publicação do julgamento dos embargos declaratórios, a não concessão do efeito interrupção dos prazos recursais pode causar grave dano à parte, caso naquela data já se tenha transcorrido o prazo inicial do recurso a que se pretendia interpor.
A pesquisa foi dividida em três capítulos. O primeiro capítulo versa sobre aspectos destacados dos recursos cíveis em geral compreendendo o conceito, funções, natureza jurídica, o juízo de admissibilidade e mérito e os respectivos efeitos decorrentes.
O segundo capítulo trata praticamente todos os aspectos estudados no capítulo anterior, porém de maneira mais restrita e aprofundada aos embargos de declaração.
Por fim, o terceiro capítulo concentra o foco no efeito interruptivo dos prazos recursais cíveis, pela oposição dos embargos declaratórios que posteriormente são considerados não conhecidos.
Da interpretação literal dos artigos que versam sobre os embargos de declaração, presentes no Código de Processo Civil Brasileiro, tem-se que os embargos de declaração interrompem os prazos recursais para qualquer das partes.
O entendimento doutrinário e jurisprudencial é unânime ao reconhecer que os embargos de declaração quando opostos intempestivamente não possuem o condão de ensejar a interrupção dos prazos recursais, uma vez que operada a preclusão temporal.
Entretanto, ao tratar-se da possibilidade de negar o efeito interruptivo aos embargos não conhecidos pelos demais pressupostos exigidos a título de admissibilidade recursal, verifica-se reconhecida divergência de entendimentos.
Em vista disso, o presente estudo se propôs a investigar os referidos casos e analisar-lhes os fundamentos, utilizando para isso a pesquisa bibliográfica, com base na doutrina, na legislação e na jurisprudência.
Neste trabalho de pesquisa foi empregado o método dedutivo, vez que se estabeleceu uma formulação geral e, por conseguinte, foram examinadas as partes do fenômeno a fim de sustentar a formulação geral.
2 ASPECTOS DESTACADOS DOS RECURSOS CÍVEIS
Neste capítulo de cunho introdutório serão analisados alguns aspectos destacados dos recursos cíveis: conceito, função, princípios, juízo de admissibilidade e de mérito e efeitos decorrentes.
2.1 CONCEITO DE RECURSO
No conceito do dicionário de Ferreira (2004, p. 1714) o recurso é: “1.Ato ou efeito de recorrer. 2.Auxílio, ajuda, socorro, proteção. 3. Meio, expediente: usou de todos os recursos disponíveis. 4. Meio pecuniário: viu-se de repente sem recursos para enfrentar gastos [...]”.
Já no sentido técnico-processual, Orione Neto (2009, p. 3) destaca duas concepções distintas: uma ampla e outra estrita.
Na perspectiva mais abrangente da palavra, ensina o doutrinador supracitado que: “[...] recurso é todo remédio jurídico-processual que pode ser utilizado para proteger direito que se supõe existir. Nessa acepção, a ação, a contestação, a reconvenção, as exceções, as medidas preventivas são recursos.” (ORIONE NETO, 2009, p. 4).
Todavia, no sentido estrito, Orione Neto, citando as palavras de Nelson Nery Júnior, conceitua recurso como sendo:
[...] o meio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público e de um terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a anulação, a reforma, a integração ou o aclaramento da decisão judicial impugnada”. (NERY JÚNIOR, 2000 apud ORIENE NETO, 2009, p. 4).
Contudo, o atual Código de Processo Civil não traz um conceito específico para o instituto em análise e como lembra Flávio Cheim Jorge (2007, p. 21), limita-se a trazer, em seu artigo 496, a enumeração dos recursos existentes em nosso sistema, quais sejam: apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência em recurso especial ou recurso extraordinário.
Malgrado a ausência de definição expressa no Código, dispõe a doutrina de uma pluralidade de definições sobre recurso. Neste sentido, discorrem Ovídio A. Baptista da Silva e Fábio Luiz Gomes:
Recurso, em direito processual, é o procedimento através do qual a parte, ou quem esteja legitimado a intervir na causa, provoca o reexame das decisões judiciais, a fim de que elas sejam invalidadas ou reformadas pelo próprio magistrado que as proferiu, ou por algum órgão de jurisdição superior. (SILVA; GOMES, 2006, p. 308).
Corroborando também no sentido de construir-se o conceito para instituto processual em análise, Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha (2008, p. 21) conceituam Recurso como um remédio voluntário que procura, dentro do mesmo processo, reformar, invalidar, esclarecer ou integrar a decisão judicial impugnada.
A importância desse conceito, mais específico, está na possibilidade de diferenciar os recursos cíveis – propriamente ditos e expressos no artigo 496 do Código de Processo Civil – das ações ou providências que também como se destinam à impugnação das decisões judiciais, conforme ensinamento de Marcos Destefenni (2006, p. 542).
Ainda sobre o assunto, Destefenni (2006, p. 542-543) lembra que os recursos atuam dentro da mesma relação processual, ou seja, da relação que já está em desenvolvimento, diferenciando-os das ações autônomas utilizadas para atacarem decisões judiciais através da instauração de uma nova relação processual e por consequência, uma nova decisão, como por exemplo os habeas corpus, mandados de segurança, ação rescisória e revisão criminal.
As palavras do doutrinador trazem, ainda, um melhoramento ao conceito já colacionado de recurso:
Trata-se de meio colocado à disposição da parte para impugnar um pronunciamento judicial (decisão interlocutória sentença ou acórdão), dentro da mesma relação jurídico-processual onde foi proferida a decisão, com o objetivo de se obter um reexame da decisão anterior. (DESTEFENNI, 2006, p. 543).
O termo voluntariedade, integrante do conceito de recurso anteriormente mencionado no presente trabalho, por outro lado, permite a distinção entre instituto estudado e as providências legalmente previstas com objetivos afins. Sobre o exposto, ainda nos dizeres de Destefenni:
[...] o recurso também pode ser confundido com algumas providências previstas em lei e que propiciam o exame de uma decisão anterior [...] O reexame necessário das sentenças desfavoráveis à Fazenda Pública também leva a decisão ao reexame por uma instância superior [...] tal providência é muito semelhante aos recursos, tanto que já foi denominado recurso de ofício. Falta ao mencionado instituto, porém, a
voluntariedade, que é inerente aos recursos. (DESTEFENNI, 2006, p. 543).
Finaliza, de forma concisa, com os dizeres: “O recurso, portanto, é um remédio voluntário de se impugnar uma decisão judicial, dentro da mesma relação processual, visando a reforma ou simplesmente a declaração da decisão”. (DESTEFENNI, 2006, p. 543).
2.2 FUNÇÕES DOS RECURSOS
As funções dos recursos, como define João Batista Lopes (2006, p. 165), de certa forma, estão relacionadas com as justificativas de sua existência: o inconformismo humano frente a decisões desfavoráveis, a falibilidade humana que eventualmente se faz presente em decisões judiciais e o interesse do Estado na uniformização das decisões.
Semelhante é o entendimento encontrado na obra de Orione Neto (2009, p. 2), no momento em que interpreta o recurso como a materialização do inconformismo do homem; e seu fundamento na ocorrência de erros nos julgamentos, no interesse correlato do Estado na realização correta dos direitos objetivos e subjetivos e do próprio direito processual, além da uniformização da aplicação do direito.
Ainda sobre a busca pela referida uniformização, o doutrinador ensina que o sistema recursal evita a existência de uma grande parte dos julgados antagônicos diante de casos idênticos, e por isso a inexistência dos recursos causaria grande descrédito no Poder Judiciário.
Na concepção de Alexandre de Freitas Câmara (2006, p. 56-57): “O Recurso pode permitir que sejam alcançados quatro resultados: reforma, invalidação, esclarecimento e integração da decisão judicial impugnada”.
Explica, ainda, o doutrinador que das quatro funções citadas, a reforma é a que com mais frequência é almejada pelas partes. Complementa que a reforma é concedida em decorrência de error in iudicando, ou seja, quando o magistrado aplica de forma errônea a vontade do legislador.
A função de invalidação da decisão ocorre nos casos de error in procedendo que consiste no descumprimento de uma norma de natureza processual, acarretando a nulidade do ato.
A respeito da importância da distinção entre as funções de reforma e invalidação, esclarecem as palavras de Câmara:
É de se notar, aliás, que há uma importante razão para distinguir os dois tipos de vício aqui apresentados, o error in iudicando e o error in procedendo. Enquanto no primeiro tipo de vício, em que o recurso objetiva a reforma da decisão, o que se espera do órgão julgador do recurso é a prolação de nova decisão sobre a mesma questão pelo provimento impugnado, devendo esse novo pronunciamento substituir o provimento recorrido, na segunda hipótese, em que o recurso tem por fim invalidação da decisão recorrida, o que se espera obter no julgamento do recurso é uma decisão que anule o pronunciamento impugnado, retirando-o do processo e determinando ao órgão que o havia prolatado que profira nova decisão sobre aquela mesma questão. (FREITAS CÂMARA, 2006, p. 57-58)
A terceira hipótese que justifica a interposição de um recurso é o caso da necessidade da parte ter esclarecida a decisão que lhe foi imposta. Nesse sentido, salienta o processualista que “Há situações em que a decisão proferida pelo órgão judicial é obscura ou contraditória. Nestas hipóteses, é possível a interposição de recurso tendo por fim o esclarecimento da decisão.” (FREITAS CÂMARA, 2006, p.58) Na mesma oportunidade, complementa o doutrinador que nessas situações o que se busca não é uma nova decisão e sim apenas um esclarecimento da decisão anteriormente proferida.
Câmara, então, sintetiza o exposto afirmando: “Em outros termos, o que se quer aqui não é que se redecida, mas sim que se reexprima. O único recurso cabível nessa hipótese [...] é o de embargos de declaração”. (FREITAS CÂMARA, 2006, p. 58)
Embargos de declaração também são o remédio processual utilizado nos casos de omissão jurisdicional, exercendo, assim, a quarta função recursal, ou seja, a integração da decisão judicial atacada, conforme ensinamento de Câmara: “Por fim, o recurso pode ser também destinado a permitir a integração da decisão judicial atacada. Por integração entende-se a atividade de suprir lacunas, o que nos faz concluir que aqui o recurso entende-será destinado a suprir omissões contidas na decisão judicial (e, também, aqui, o recurso cabível é o chamado embargos de declaração).” (FREITAS CÂMARA, 2006, p. 58).
Para Marcos Destefenni (2006, p. 542), os recursos têm diferentes funções e finalidades dentro do sistema processual; política, no momento em que subordinam as decisões de determinada instância ao crivo das instâncias superiores; e de uniformização das decisões judiciais, como no caso dos embargos de divergência, que têm como fundamento o fato da decisão de uma turma divergir do julgamento de outra nos casos de recursos especiais ou extraordinários.
Destarte, deixa claro o doutrinador que a justificativa de existência dos recursos está no objetivo de evitar-se as injustiças causadas pela falibilidade humana, e neste momento cita os dizeres de José Silveira:
O julgador, como todos os homens, embora imensamente rico de cabedais de inteligência, prudência e bom senso, mesmo que, no seu foro íntimo, se considere com grandeza intelectual do sábio e a elevação moral do justo, esquecendo que no mundo tudo é vaidade, como advertia Salomão, não se acha liberto da mácula do erro ou engano. (SILVEIRA, 1970 apud DESTEFENI, 2006, p. 542).
A raiz etimológica da palavra princípio vem do latim principium, que por sua vez significa: começo, origem ou ponto de partida. (MENDONÇA JUNIOR, 2001 apud ORIDES NETO, 2009, p. 133).
Do ponto de vista jurídico, Orides Neto, fazendo-se valer dos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello, define princípio como:
Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. (MELLO,1996 apud ORIDES NETO, 2009, p. 134)
Todavia, Flávio Cheim Jorge (2007, p. 161-165) afirma que não há convergência doutrinária acerca dos princípios fundamentais específicos que regem o sistema recursal cível. Alguns doutrinadores vislumbram uma quantidade maior de princípios recursais; outros, por sua vez, possuem uma visão mais estrita, excluindo princípios que entendem não serem específicos das vias impugnativas ou tratarem de fenômenos distintos.
Na mesma linha de pensamento, Araken de Assis (2007, p. 70) reconhece que jamais haverá unanimidade sobre um assunto tão tormentoso e, for fim, enumera os seguintes princípios fundamentais aplicáveis aos recursos, dentre eles: duplo grau de jurisdição; taxatividade; singularidade; fungibilidade; voluntariedade; consumação; proibição da
reformatio in pejus.
2.3.1 Princípio do duplo grau de jurisdição
Flávio Cheim Jorge, in verbis comenta a relação entre a função dos recursos e o princípio do duplo grau de jurisdição:
O princípio do duplo grau de jurisdição encontra-se relacionado diretamente com as razões justificadoras da existência dos recursos nos sistemas processuais, quais sejam: a personalidade humana de não conformar-se com as situações que lhe são desfavoráveis; e a real possibilidade de as decisões judiciais estarem erradas pelo fato de serem proferidas por seres humanos. (CHEIM JORGE, 2007, p. 170)
Acredita o autor que a possibilidade da parte obter do judiciário uma nova análise das decisões que lhes são desfavoráveis não basta para que se configure o duplo grau de jurisdição, necessário é que essa nova análise seja feita por magistrado de hierarquia superior
ao prolator da decisão recorrida, mas reconhece que esse entendimento não é unânime. (CHEIM JORGE, 2007, p. 170-173)
Consoante ensinamento de Marcos Destefenni (2006, p. 548) o princípio do duplo grau de jurisdição decorre da própria garantia constitucional ao devido processo legal e a ampla defesa.
Ensina também o doutrinador que não obstante a decorrência constitucional, o referido princípio não é regra expressa na constituição, e em consequência disso, não constitui regra absoluta, podendo então ser mitigado pela legislação constitucional.
Acrescenta, João Batista Lopes (2006, p. 165) que a existência do princípio do duplo grau de jurisdição não impede que existam casos de irrecorribilidade de determinadas decisões, até porque o referido princípio faz parte de um sistema, assim como as demais normas jurídicas que estão permanentemente em interação.
A exemplo disso, lembra o autor, que na arbitragem não se admite apelação, e nos juizados especiais as decisões interlocutórias são irrecorríveis.
Outra exceção ao princípio é observada no § 3º do artigo 515 do Código de Processo Civil: “§ 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (artigo 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”, sendo que nesse caso, esclarece Flávio Cheim Jorge (2007, p. 174), que o desprestígio ao duplo grau de jurisdição pelo legislador ocorreu em prol do princípio da celeridade processual.
2.3.2 Princípio da taxatividade
Na concepção de João Batista Lopes (2006, p. 167), em observância ao princípio da taxatividade somente os recursos expressamente previstos na Constituição Federal ou na legislação processual (CPC e leis extravagantes) são admitidos. Destarte, nem as partes, nem mesmo o juiz possui competência para criar recursos.
Rui Portanova (2008, p. 269-270), em sua obra Princípios do Processo Civil, sobre o assunto destaca ainda que sendo competência exclusiva da União Federal legislar sobre o direito processual, os Estados não podem criar novos recursos ou restringir os já existentes.
Lembra o doutrinador, que o artigo 496 do Código de Processo Civil, utiliza-se do vocábulo seguinte ao elencar os recursos cabíveis, vocábulo esse normalmente empregado pelo legislador no interesse de apresentar um rol de numeros clausus.
Consoante o artigo supracitado, os recursos cíveis taxativamente cabíveis são: apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial e recurso extraordinário.
Afirma, também, o autor que a previsão de outros recursos e seus sucedâneos, desde que expressamente previstos em leis federais extravagantes, não fere o princípio da taxatividade, e cita como exemplos mais importantes: recurso ordinário constitucional, embargos de divergência, agravo regimental, pedido de reconsideração, correição parcial, remessa obrigatória, arguição de relevância no recurso extraordinário, ação rescisória, embargos de terceiro, medida cautelar inominada, agravos regimentais, habeas corpus contra decreto de prisão civil e mandado de segurança contra ato judicial.
Por fim, Rui Portanova (2008, p. 271), apresenta a busca pela conciliação entre a rapidez, a segurança e a justiça do provimento jurisdicional como uma importante colaboração do princípio da taxatividade para com o sistema recursal cível.
2.3.3 Princípio da singularidade
O princípio da singularidade, doutrinariamente também denominado princípio da unicidade ou da unirrecorribilidade, é descrito por Orione Neto (2009, p. 546), como aquele que estabelece, como orientação geral, a não admissão de interposição simultânea de mais de um recurso.
Segundo ensinamento de Flávio Cheim Jorge (JORGE, 2007, p. 167), o referido princípio decorre da existência de dois fatores: a incindibilidade das decisões monocráticas para efeitos recursais e a ocorrência da preclusão consumativa.
Quanto à incindibilidade das decisões monocráticas, o autor explica que mesmo que o magistrado resolva na sentença questão incidente e o próprio mérito da ação, para efeitos recursais essa decisão não pode ser dividida pelo recorrente a fim de atacá-la com agravo de instrumento e apelação respectivamente.
Afirma o autor que independente das questões decididas na sentença, em observância ao princípio da unirrecorribilidade, o recurso cabível é apenas a apelação. Ressalvando-se, evidentemente, a possibilidade de interpor-se embargos declaratórios.
Já sobre a preclusão consumativa e sua contribuição ao princípio da unicorribilidade, explica o ilustre doutrinador que uma vez interposto o recurso, não cabe mais ao recorrente, emendá-lo ou substitui-lo, pois seu direito de recorrer já se viu consumado.
Sobre o tema, Flávio Cheim Jorge em sua obra faz uso das palavras de Nelson Nery Jr: “Já exercido o direito de recorrer, a oportunidade para fazê-lo se consumou, impedindo, consequentemente, que o recorrente volte a atacar o pronunciamento judicial já impugnado” (NERY JR, 1993 apud JORGE, 2007, p. 170) e complementa: “Nem mesmo a desistência tem o condão de fazer renascer esse direito, na medida em que se faz incidir todas as considerações tecidas a respeito dos fatos extintivos do poder de recorrer”. (JORGE, 2009, p.170).
Ainda sobre o princípio em análise, Orione Neto (2009, p. 546), comenta que, que com o advento da Lei n. 10.352/01, que alterou, dentre outros, o artigo 498 do Código de Processo Civil, há apenas uma única exceção ao princípio da unicidade: de uma mesma decisão é admitida a interposição simultânea de Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justiça e de Recurso Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal.
2.3.4 Princípio da fungibilidade
Orione Neto (2009, p. 176) explica que o princípio da fungibilidade recursal é aquele que autoriza, em determinadas hipóteses, o recebimento de um recurso por outro, e que na correta advertência de José Frederico Marques (MARQUES, 2000 apud ORIONE NETO, 2009, p. 176), tem por objetivo evitar o excesso de formalismo no conhecimento dos recursos e as injustas consequências daí advindas.
Ensina Rui Portanova (2008, p. 273-274), que apesar do princípio da fungibilidade não estar expresso no Código de Processo Civil atual, assim como estava no código de 1939, ele é amplamente defendido pela doutrina e jurisprudência e complementa afirmando, in verbis, que: “É possível aos tribunais corrigirem o engano na interposição de um recurso por outro, desde que haja dúvida objetiva sobre a espécie de recurso a ser interposto e não labore a parte em erro grosseiro ou má-fé”. (PORTANOVA, 2008, p. 273)
Orione Neto (2009, p. 186) considera como dúvida objetiva aquela presente em discussões jurisprudências e doutrinárias atuais sobre o tema, haja vista que a partir da existência de súmula baixada por tribunal, descaracteriza-se a dúvida e, por consequência, a fungibilidade.
Quanto à definição de erro grosseiro, o doutrinador (ORIONE NETO, 2009, p. 187), baseando-se em análise jurisprudencial sobre o assunto, o identifica no momento em que a parte interpõe recurso diverso daquele expressamente previsto na norma específica.
2.3.5 Princípio da voluntariedade
A respeito da voluntariedade, como princípio recursal, Flávio Cheim Jorge relembra o ensinamento de Nelson Luiz Pinto:
“Da mesma forma que a jurisdição é inerte e somente atua quando provocada por vontade das partes, os recursos somente existem e podem provocar a atividade do Judiciário para revisão de determinado pronunciamento, por expressa manifestação das partes” (PINTO, 2000 apud JORGE, 2007, p. 165).
Colabora, ainda, afirmando que a vontade de recorrer, manifestada de forma inequívoca, torna-se um elemento essencial para a admissibilidade e até mesmo para a existência do recurso, haja vista que o elemento volitivo passa a ser um requisito necessário para a análise do recurso frente ao princípio dispositivo inerente ao mesmo. (JORGE, 2007, p. 165).
Nesse mesmo sentido, Marcos Destefenni lembra que o princípio da voluntariedade está presente na própria definição do recurso e que funciona como um meio voluntário de se impugnar uma decisão judicial (DESTEFENI, 2006, p. 549). Com isso, conclui que a remessa
necessária, prevista no artigo 475, do Código de Processo Civil, condição de eficácia das
decisões contrárias à Fazenda Pública, não é considerada recurso no sentido estrito do termo, em virtude de não decorrer de ato voluntário.
2.3.6 Princípio da proibição da reformatio in pejus
A respeito do princípio da proibição da reformatio in pejus, pelo qual a decisão do recurso não poderia prejudicar o recorrente, argumenta Jorge (2007, p. 163) que esta proibição é na realidade decorrência do princípio dispositivo, posto que como corolário dele o magistrado deve limitar-se a conhecer e apreciar apenas a matéria impugnada, objeto do recurso.
Em relação a esse entendimento, Aderbal Torres de Amorim salienta que:
O pedido ou os pedidos que houverem sido adjudicados ao recorrente não integram a
matéria a ser examinada em sede de recurso. A menos, repita-se, que a parte
contrária também recorra, quando então é possível o agravamento da situação daquele. Mas não por causa de seu próprio recurso. (AMORIM, 2005, p. 38).
Quanto aos limites do referido princípio, Araken de Assis (2007, p. 109) observa que por falta de previsão expressa em lei, o referido princípio não pode ser interpretado de maneira absoluta.
Seguindo a mesma linha de entendimento, Orione Neto (2009, p. 211) ensina que malgrado a vedação do princípio reformatio in pejus, as questões de ordem pública como: as condições da ação, os pressupostos processuais, a intangibilidade da coisa julgada, a decadência, entre outras podem ser conhecidas de ofício em qualquer grau de jurisdição.
2.4 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO DOS RECURSOS CÍVEIS
Nesse momento, do estudo, este trabalho limitar-se-á a traçar as noções básicas do juízo de admissibilidade e mérito aplicáveis aos recursos cíveis em geral, sendo que em momento oportuno, tais institutos serão analisados de forma mais profunda e especificamente direcionados aos embargos de declaração.
De acordo com Sandro Marcelo Kozikoski (2008, p. 57), o juízo de admissibilidade dos recursos trata-se da verificação do preenchimento de determinados pressupostos ou requisitos exigidos pela lei, e consiste em uma fase cronologicamente anterior ao juízo do mérito recursal, ou seja, do julgamento do pedido de reforma ou anulação da decisão, então, recorrida.
2.4.1 Juízo de admissibilidade
De acordo com magistério de Marcos Destefenni (2006, p. 552), uma vez interposto o recurso, será feita uma análise preliminar referente aos pressupostos recursais ou, em outras palavras, a verificação da presença dos requisitos de admissibilidade do recurso. A ausência de algum desses requisitos, como bem explica o autor, implicará no não conhecimento do recurso; todavia, preenchidos todos os pressupostos, o recurso será conhecido, passando, só então, o magistrado à análise de seu mérito.
Sobre o assunto, Orione Neto (2009, p. 56-57), ensina que os pressupostos de admissibilidade dos recursos em geral são classificados em pressupostos intrínsecos e extrínsecos.
2.4.1.1 Pressupostos intrínsecos
Ensina, Orione Neto (2009, p. 56-57) que os pressupostos intrínsecos dizem respeito à decisão recorrida em si mesmo considerada ou sobre o direito de recorrer são eles: legitimidade recursal, interesse de recorrer e cabimento do recurso.
2.4.1.1.2 Legitimidade recursal
Consoante inteligência ao artigo 499 do Código de Processo Civil, segue a disposição acerca da legitimidade para a interposição de recurso, in verbis:
“Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público. § 1o Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial. § 2o O Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como naqueles em que oficiou como fiscal da lei.”
Quanto à parte vencida, entendem Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha (2008, p. 49) que a lei não restringiu a legitimidade para recorrer apenas a autor e réu.
Com isso, explicam que o assistente, o denunciado, o chamado, entre outros terceiros, adquirem a qualidade de parte com a intervenção e, como consequência, a legitimidade para recorrer das decisões que lhes são desfavoráveis e citam, também, a legitimidade do juiz, quando vencido, em exceção de suspeição, o terceiro desobediente multado por não cumprir com exatidão os provimentos mandamentais ou criar embaraços à efetivação dos provimentos judiciais, conforme preconiza o artigo 14 do Código de Processo Civil.
Os terceiros prejudicados, como bem definem os autores, são aqueles que por meio de recurso de terceiro passam, então, a fazer parte do processo. Citam como exemplo o litisconsorte necessário não-citado no decorrer do processo.
Por fim, Didier Jr e Cunha (2008, p. 50), sobre a legitimidade recursal do Ministério Público, explicam que o órgão ministerial pode recorrer tanto nos processos em que figura como parte, quanto naqueles em que exerce a função de fiscal da lei, sendo que neste último caso, seu recurso é cabível mesmo que a própria parte não tenha recorrido.
Nesse sentido segue o enunciado n. 99 da súmula da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça: “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 1994).
2.4.1.1.3 Interesse de recorrer
João Batista Lopes (2006, p. 168) entende que o interesse de recorrer, em regra, se restringe ao vencido; sendo que, nos casos em que há sucumbência recíproca, o direito de recorrer cabe a cada um dos litigantes em relação a parte que sucumbiu.
Ainda sobre o assunto, Orione Neto (2009, p. 72 e 76), ressalta que o interesse de recorrer decorre do interesse processual, ou seja, assim como é exigível o interesse de agir para que uma ação possa ter seu mérito apreciado, nos recursos é necessário o recorrente demonstrar que dele resultará uma vantagem ou proveito do ponto de vista prático.
Já, conforme orientação do doutrinador, do Ministério Público não se exige a demonstração do interesse de agir como pressuposto de admissibilidade do recurso por ele interposto, uma vez que sua atuação dentro do processo, tanto como parte ou fiscal da lei, se faz sempre em prol do interesse público.
Quanto ao terceiro prejudicado, explica o autor (ORIONE NETO, 2009, p. 77), que o próprio parágrafo 1º do artigo 499 do Código de Processo Civil, já condiciona a interposição de seu recurso à demonstração do: “nexo de interdependência entre o seu direito de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial”.
2.4.1.1.4 Cabimento do recurso
Como bem ensina, Flávio Cheim Jorge (2007, p. 80), têm sido aceito de modo pacífico pela doutrina, a análise de duas circunstâncias ao tratar-se de cabimento de recurso, quais sejam a recorribilidade da decisão e a adequação do recurso.
Para fins de cabimento do recurso, quanto à primeira circunstância, explica o autor que a decisão deve ser recorrível, ou seja, passível de impugnação por algum recurso; ao passo que, quanto à segunda circunstância, denominada adequação ou propriedade, o recurso impetrado deve ser o adequado à impugnação do provimento que se pretende atacar, isto é recorrente há de impetrar o recurso que seja indicado pela lei como o correto para impugnar aquela determinada decisão.
Assim, conclui o doutrinador que, esses dois requisitos – recorribilidade e adequação – devem necessariamente ser preenchidos para fins de admissibilidade recursal, sendo que a ausência de uma ou outra circunstância implica no não conhecimento do recurso interposto.
2.4.1.2 Pressupostos extrínsecos
Conforme leciona, Orione Neto (2009, p. 57) os pressupostos extrínsecos são referentes a fatores externos à decisão recorrida, consistem em: tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer.
2.4.1.2.1 Tempestividade
Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha (2008, p. 78) entendem por tempestividade um dos pressupostos extrínsecos, exigidos na fase de admissibilidade do recuso, que consiste na necessidade de interposição do recurso dentro do prazo previsto em lei.
Alertam, ainda, os doutrinadores que sua inobservância implica na preclusão temporal da pretensão de recorrer; sendo que, nos casos em que a decisão recorrida analisou o mérito da ação, o recurso quando julgado intempestivo, acarreta a coisa julgada material.
Sandro Marcelo Kozikoski (2008, p. 94) reafirma que tempestivo é a qualidade do recurso interposto dentro do prazo fixado pela lei e conforme as regras de contagem de prazo fixadas pelos artigos 184 e 506, ambos do Código de Processo Civil, que seguem, abaixo, na íntegra:
Art. 184. Salvo disposição em contrário, computar-se-ão os prazos, excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento. § 1o Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil se o vencimento cair em feriado ou em dia em que: I - for determinado o fechamento do fórum; II - o expediente forense for encerrado antes da hora normal. § 2o Os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a intimação. Art. 506. O prazo para a interposição do recurso, aplicável em todos os casos o disposto no art. 184 e seus parágrafos, contar-se-á da data: I - da leitura da sentença em audiência; II - da intimação às partes, quando a sentença não for proferida em audiência; III - da publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial. Parágrafo único. No prazo para a interposição do recurso, a petição será protocolada em cartório ou segundo a norma de organização judiciária, ressalvado o disposto no § 2o do art. 525 desta Lei.
2.4.1.2.2 Preparo
João Batista Lopes (2006, p. 168) ensina que o preparo consiste no pagamento das custas que são previstas para a interposição respectivo recurso. Explica que da mesma forma que, em determinados casos, se exige o prévio pagamento das custas iniciais para proposição da ação, também, é exigido o pagamento de custas ao regular processamento de certos recursos.
Em outras palavras, Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha (2008, p. 60-61), explicam que o preparo consiste, então, no adiantamento das despesas de
processamento do recurso e que sua comprovação, de acordo com a melhor interpretação do artigo 511 do Código de Processo Civil, deve ser feita no momento de sua interposição.
Observam, também, os autores que existem certos casos relativos à qualidade do impetrante que o preparo pode ser dispensado, e citam como exemplos os recursos interpostos pelo Ministério Público, União, os Estados, Municípios, e respectivas autarquias, e por aqueles que gozam dos benefícios da justiça gratuita, conforme disposto no parágrafo primeiro do artigo 511 do Código de Processo Civil.
Os doutrinadores lembram, também, que a dispensa do pagamento do preparo pode ter origem na própria natureza de determinados recursos como, por exemplo: o agravo de instrumento, contra decisão que nega seguimento ao recurso especial ou extraordinário; e os embargos de declaração.
Concluem, ao final, os doutrinadores que, em regra, a não comprovação do preparo na interposição dos recursos implica em sua deserção, mas que nos casos de pagamento parcial, será concedido prazo de 5 (cinco) dias para sua complementação, conforme preconiza o parágrafo segundo do artigo 511 do código de processo civil.
2.4.1.2.3 Regularidade formal
A exigência de que o recurso seja apresentado de acordo com a forma estabelecida pela lei consiste, segundo Orione Neto (2009, p. 90) em um dos requisitos extrínsecos de admissibilidade recursal chamado Regularidade Formal.
Araken de Assis (2007, p. 198), ensina que a lei impõe, ao ato de recorrer, uma forma bastante rígida e identifica, de forma genérica, quatro requisitos que devem ser observados pelos recursos a título de regularidade formal, quais sejam a petição escrita, identificação das partes, motivação, pedido de reforma ou de invalidação do pronunciamento recorrido.
Consoante ensinamento de Aderbal Torres de Amorin (BONDIOLI, 2007, p. 167):
“Como regra, o recurso há de ser escrito”; ressalva, porém, o autor o caso do agravo retido das decisões interlocutórias que eventualmente são proferidas em audiência, hipótese em que serão oferecidos oralmente, de acordo com a inteligência do § 3º do artigo 523 do Código de Processo Civil.
Quanto à necessidade de identificação das partes, Araken de Assis (2007, p. 201) evidencia sua importância a fim de que se possa definir a eficácia subjetiva do recurso e a localização dos autos, que também pode ser feita através do número de registro de sua distribuição.
Finalmente, sobre o requisito a motivação do recurso, Luís Guilherme Aidar Bondioli explica, utilizando-se das palavras de José Carlos Barbosa Moreira, que este último requisito impõe ao recorrente o dever de: “indicar os motivos pelos quais impugna a decisão, ou em outras palavras, o(s) erro(s) que a seu ver ela contém” (BARBOSA MOREIRA, 1999 apud BONDIOLI 2007, p. 167).
O autor lembra também o entendimento de Nelson Nery Júnior no sentido de que a motivação do recurso, estampadas nas razões do inconformismo, consiste em uma exigência constante e inerente a todos os recursos e que, à luz do princípio da dialeticidade, as razões recursais têm importante papel, haja vista que delimitam a matéria que está sendo devolvida ao judiciário para revisão. (NERY JUNIOR, 2000 apud BONDIOLI 2007, p. 167).
Orione Neto (2009, p. 95-96), ainda sobre o assunto, enfatiza a importância da assinatura da peça recursal por advogado que já esteja habilitado nos autos por procuração ou substabelecimento, haja vista que pelas partes não terem capacidade postulatória, a falta de assinatura de procurador constituído implica na inexistência do recurso.
Sandro Marcelo Kozikoski (2008, p. 100) ensina que tradicionalmente a petição recursal apócrifa, ou seja, desprovida de assinatura do procurador, também caracteriza a irregularidade formal; mas que, no entanto, nas instâncias ordinárias a jurisprudência vem demonstrando a possibilidade de sanar-se tal vício.
Explica, ainda o autor, que malgrado o teor da súmula n. 115 do STJ: “Na instância especial é inexistente o recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”, excepcionalmente o STF decidiu que a falta de assinatura de recurso extraordinário caracteriza um mero erro material que não prejudica o seu conhecimento.
No mesmo sentido, Sérgio Gilberto Porto e Daniel Ustárroz (2008, p. 115) comentam que apesar de historicamente o Superior Tribunal de Justiça admitir a regularização da ausência de assinatura somente nas instâncias ordinárias, o Supremo Tribunal Federal já registra alguns precedentes admitindo a regularização até mesmo em grau extraordinário, valorizando os princípios da instrumentalidade e finalidade.
Araken de Assis (2007, p. 200), comenta importante inovação formal trazida pela lei 9.800/99 que regulamenta a utilização de sistema de transmissão de dados e imagens tipo
fac-símile e outro similar, proporcionando às partes um meio alternativo para quaisquer atos que dependam de petição escrita, inclusive a interposição de recursos.
Sobre o assunto, ensina o autor, que a recepção do recurso, encaminhado via fac-símile, deve se dar dentro da data do prazo recursal e que os originais devem ser protocolizados em até 5 dias após o prazo do recurso em perfeita concordância, sob pena de responder por dolo processual.
Ainda, manifesta entendimento no sentido de que a referida Lei autoriza o órgão judiciário a negar seguimento ao recurso nos casos em que inexiste perfeita concordância entre o fax e o original.
2.4.1.2.4 Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer
Aderbal Torres de Amorin (2005, p. 71-74) ensina que, quanto aos recursos em geral, o requisito negativo consiste na inexistência de ato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e que sua inobservância leva ao não conhecimento do recurso.
Segundo Luiz Orione Neto, como atos impeditivos do poder de recorrer estão a renúncia ao recurso, a aquiescência à decisão, a desistência da ação, o reconhecimento jurídico do pedido, a renúncia ao direito sobre que se funda a ação; já como ato extintivo do poder de recorrer tem-se a desistência. (ORIONE NETO, 2009, p. 96).
Nos dizeres de Barbosa Moreira (2006, p. 340) “Renúncia ao direito de recorrer é o ato pelo qual uma pessoa manifesta a vontade de não interpor recurso de que poderia valer-se contra determinada decisão”.
Diferencia ainda, o doutrinador, a renúncia da desistência do recurso. Enquanto a desistência pressupõe a existência de recurso já interposto; o exercício da renúncia pressupõe que o recurso ainda não tenha sido interposto, mas que nesse momento já seja interponível.
Aquiescência à decisão prevista no artigo 503 do Código de Processo Civil, que segue in verbis: “A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer”.
Em outras palavras, Orione Neto, explica que: “Quem aquiesce a uma decisão simplesmente se curva diante do julgado, conformando-se com a decisão, não poderá recorrer”. (ORIONE NETO, 2009, p. 98)
A desistência da ação está prevista no inciso VIII do artigo 267 do Código de Processo Civil: “Artigo 267. Extinguese o processo, sem resolução de mérito: [...] Vlll quando o autor desistir da ação;”.
Araken de Assis (2008, p. 171) entende que para que a desistência requerida após a citação do réu, seja efetivada por meio de uma sentença terminativa, faz-se necessário sua prévia anuência. Entretanto em fase de execução, a anuência do executado não é exigida.
Tem-se que no inciso II do artigo 269 do Código de Processo Civil, o reconhecimento jurídico do pedido é caso de extinção do processo com resolução de mérito.
Orione Neto explica que, segundo o entendimento de Nelson Nery Junior, nos casos em que o réu reconhece a procedência do pedido e assim é julgado o processo, o eventual recurso interposto por ele não há de ser conhecido pela ocorrência de fato impeditivo do poder de recorrer.
A renúncia ao direito a que se funda a ação tem previsão legal no inciso V do artigo 269 do Código de Processo Civil.
Sobre este fato impeditivo do poder de recorrer, Orione Neto, invoca os dizeres de Nelson Nery Junior: “Havendo o autor renunciado ao direito material objeto do litígio, não poderá interpor recurso em virtude de existir preclusão lógica, pois a renúncia impede o poder de recorrer, por ser com este incompatível. Pode, todavia, o autor recorrer para discutir sobre a existência e/ou extensão da própria renúncia, caso em que há interesse evidente em recorrer”. (NERY JUNIOR, 2000 apud ORIONE NETO, 2009, p. 96).
Sobre a desistência do recurso, Barbosa Moreira (2006, p. 331), a conceitua, in
verbis: “[...] ato pelo qual o recorrente manifesta ao órgão judicial a vontade de que não seja
julgado, e portanto não continue a ser processado, o recurso que interpusera.”
Alerta, oportunamente, Orione Neto (2009, p. 101) que extinção do procedimento recursal em razão da desistência não deve ser confundida com os casos de inadmissibilidade do recurso, e sim por sua revogação.
Ao tratar da desistência do recurso, o artigo 501 do Código de Processo Civil, prevê que: “o recorrente poderá, a qualquer tempo, sem anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso”.
2.4.2 Juízo de mérito
Consoante magistério de Orione Neto (2009, p. 116), uma vez decido pelo conhecimento do recurso no juízo de admissibilidade, adentrará, o órgão ad quem, ao juízo de mérito.
Somente nesse momento, conforme ensina o autor, é que o tribunal analisará o pedido, objeto do recurso, que pode variar de acordo com objetivo do recorrente. O recurso pode limitar-se a visar a anulação de uma decisão ilegal, proferida com vício de atividade (error in procedendo); ou pleitear a reforma da decisão atacada por considerá-la injusta pela má apreciação dos fatos ou do direito pelo magistrado (error in judicando).
Em conclusão, explica o doutrinador que, na análise do mérito do recurso, o tribunal julgará se a impugnação é procedente ou improcedente e, como corolário, se deve ou não dar procedência ao recurso para anular a decisão viciada por erro de procedimento ou determinar sua reforma por vício de erro de julgamento.
2.5 DOS EFEITOS DOS RECURSOS
De acordo com magistério de Orione Neto (2009, p. 119), a interposição de um recurso consiste em um ato processual que, normalmente, enseja uma variedade de efeitos jurídicos.
Ensina o doutrinador que o primeiro dos efeitos da interposição é a ampliação da relação processual, por meio de uma série de novos atos, formando o chamado procedimento recursal.
Como corolário, tem-se, também, segundo o autor, o efeito obstativo dos recursos, uma vez que sua interposição obstaculiza o trânsito em julgado das decisões.
Orione Neto (2009, p. 119) completa indicando como o terceiro efeito jurídico resultante da interposição de um recurso, a prorrogação da listispendência, haja vista que no procedimento recursal persistem, via de regra, as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, objetos de análise da ação originária.
Até a primeira metade do século XX, segundo o autor supracitado, perdurou a classificação dual dos efeitos dos recursos: efeito devolutivo e suspensivo. Entretanto, atualmente, a doutrina moderna criou, à luz das novas tendências legislativas, a figura de outros efeitos.
Entretanto, por opção metodológica, este capítulo ficará restrito à pesquisa da classificação dual dos efeitos dos recursos, reservando para o capítulo específico dos embargos declaratórios a análise dos demais efeitos adjacentes.
2.5.1 Efeito devolutivo
Aderbal Torres de Amorim (2005, p. 42) entende o efeito devolutivo dos recursos se funda no fato de que por sua interposição é devolvida, ao Estado-jurisdição, a competência para decidir. Nesse sentido, ao Estado-juiz, representado pelo mesmo órgão julgador ou de instância superior, é devolvido o conhecimento da matéria impugnada, a questão decidida, os fundamentos do pedido ou da defesa.
Observa o autor, ao tratar dos limites do efeito devolutivo, que assim como ocorre nas ações iniciais em que os autores delimitam sua pretensão e o objeto sobre o qual versará a lide sujeita à jurisdição do Estado, assim também ocorre na fase recursal, onde o recorrente delimitará os pontos de inconformismo da decisão impugnada que serão reexaminados no Tribunal ou no próprio juízo de origem.
Além dessa limitação estabelecida pelo recorrente, o efeito devolutivo próprio dos recursos, recebe, em determinados casos, limitação pela própria lei, como bem observa Aderbal Torres de Amorim ao afirmar que diferente da apelação da qual decorre um efeito devolutivo bastante amplo, os recursos de cognição limitada devolvem ao Judiciário a reapreciação de apenas certas partes do julgado ou alguns aspectos.
Cita o autor (AMORIM, 2005, p. 43), como exemplo, os embargos infringentes em que o objeto de apreciação do recurso limita-se aos pontos constantes do voto vencido; o recurso especial em que a análise limita-se à questão federal ventilada e; os embargos de declaração que possuem fundamentação vinculada à omissão, obscuridade e contradição.
2.5.2 Efeito suspensivo
Araken de Assis (2007, p. 242) conceitua: “O efeito suspensivo é a qualidade atribuída ao recurso que, a partir de certo momento, inibe a eficácia do provimento impugnado”.
Sobre o momento em que se inicia o efeito, Nelson Nery Junior (2000, p. 383-384), ensina que mesmo antes da interposição já se verifica a suspensão das decisões sujeitas a recurso de efeito suspensivo.
E, sob, outra perspectiva, explica o autor que entre a publicação do provimento jurisdicional sujeito a recurso com efeito suspensivo e o efetivo término do prazo para sua interposição opera-se o efeito suspensivo, não como incidência do efeito proveniente do recurso cabível, mas pela eficácia da própria decisão ficar sob a condição suspensiva de não haver a interposição de algum recurso com o mesmo efeito.
Nery Junior (2000, p. 384), alerta para o fato da existência de recursos para os quais a lei prevê a ausência de concessão de efeito suspensivo, e como derradeiro, não há de se falar em efeito suspensivo, haja vista que desde sua publicação passa a produzir todos os efeitos, inclusive possibilitando a execução provisória.
Com isso, o doutrinador, conclui que:
O efeito suspensivo do recurso, portanto, tem início com a publicação da decisão impugnável por recurso para o qual a lei prevê efeito suspensivo, e termina com a publicação da decisão que julga o recurso” (NERY JR, 2000, p. 384).
Conforme magistério de Orione Neto (2009, p. 126), prestigiosa doutrina entende que o efeito suspensivo não retarda o trânsito em julgado da decisão, apenas impede temporariamente a sua eficácia; enquanto o efeito devolutivo, ao devolver ao órgão judiciário a reapreciação da decisão, impede a coisa julgada até seu pronunciamento definitivo irrecorrível.
Verifica, também, o autor (ORIONE NETO 2009, p. 106), que expressiva parte da doutrina pátria distingue o efeito suspensivo dos recursos em duas modalidades: típico e atípico.
Efeito suspensivo típico, segundo Orione Neto (2009, p. 126-127), é aquele em que a suspensão emerge da própria decisão impugnada, sem que para isso seja necessário pedido expresso, como no caso do recurso de apelação que, por via de regra, é recebida no duplo efeito: devolutivo e suspensivo.
Já o efeito suspensivo atípico, segundo o referido doutrinador, é aquele deferido em decorrência do pedido expresso na peça recursal, sendo o agravo de instrumento um exemplo típico desse instituto.
Ainda sobre o assunto, Orione Neto, ensina que na sistemática vigente do direito processual civil brasileiro, a regra, é no sentido de receber-se os recursos nos efeitos devolutivos e suspensivos.
Assim, de acordo com o autor (ORIONE NETO, 2009, p. 128), a apelação é recebida no duplo efeito, salvo as exceções legais previstas nos artigos 520 e 1.184, 1º parte, do Código de Processo Civil, servindo de parâmetro para o recebimento de eventuais embargos infringentes, que seguirão seus mesmos efeitos. No caso específico dos embargos de declaração, explica o autor, que o recurso é recebido no efeito interruptivo e não suspensivo, mas que o próprio efeito interruptivo impede, também, que a decisão produza eficácia.
Orione Neto (2009, p. 129) discrimina os seguintes recursos que, em regra, são recebidos apenas no efeito devolutivo: agravo (artigo 522, do CPC), ordinário (102, II, e 105, II, da CF), especial (artigo 105, III, da CF), extraordinário (artigo 102, III, da CF).
Os embargos de divergência (artigo 546 do CPC), como explica o autor (p. 129), recurso cabível no Recurso Especial e Recurso Extraordinário, são recebidos, assim como esses, apenas no efeito devolutivo. Entretanto, se o acórdão embargado tiver dado provimento aos referidos recursos, os embargos de divergência serão recebidos no duplo efeito.
Por fim, lembra, Orione Neto (2009, p. 129), que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça admitem medidas cautelares com o propósito de impedir dano grave ou garantir a eficácia da ulterior decisão da causa; e como decorrência, desses preceitos regimentais, aqueles tribunais têm admitido, em casos excepcionais, cautelares a fim de atribuir efeito suspensivo ao Recurso Especial e/ou Recurso Extraordinário.
3 EMBARGOS DECLARATÓRIOS
Este capítulo abordará os embargos de declaração, sua natureza jurídica, função, juízo de admissibilidade, mérito e efeitos decorrentes.
3.1 CONCEITO
Expressamente previsto no art. 496, IV, e nos arts. 535 a 538 do Código de Processo Civil, o recurso de embargos de declaração, segundo os dizeres de Orione Neto pode ser compreendido como:
[...] remédio jurídico que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público e de terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a impugnação de qualquer decisão judicial que contenha vício da obscuridade, contradição ou omissão, objetivando novo pronunciamento perante o mesmo juízo prolator da decisão embargada, a fim de completá-la ou esclarecê-la. (ORIONE NETO, 2009, p. 371)
João Batista Lopes (2006, p. 189) colabora com a definição do recurso ao diferenciar os embargos de declaratórios da apelação e agravo; enquanto estes visam à reforma total ou parcial da decisão impugnada; aquele limita-se, em regra, a esclarecer pontos omissos, obscuros ou contraditórios da sentença ou acórdão.
Nesse sentido, dispõe o art. 535 do Código de Processo Civil: “Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: I – houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou o tribunal”.
Salienta Orione Neto (2009, p. 371) que não obstante o artigo supracidado faça menção apenas a “sentença ou acórdão”, entende que são embargáveis também as decisões interlocutórias.
Compartilha o mesmo entendimento, João Batista Lopes (2006, p. 189) ao afirmar que apesar do inciso I do art. 535 do Código de Processo Civil aludir apenas à sentença ou acordão: “[...] a jurisprudência vem admitindo embargos de declaração de decisão interlocutória.”
Fredie Diedier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha (2008, p. 183) vão ainda além no tocante às decisões sujeitas ao recurso de embargos declaratórios, e nesse sentido afirmam
que qualquer decisão judicial é passível de embargos, até mesmo as irrecorríveis como os despachos.
Entretanto, alertam os doutrinadores que o Supremo Tribunal Federal possui reiteradas decisões em que os embargos de declaração não são admitidos contra decisões monocráticas, sob o fundamento de, nestes casos, o recurso cabível é o agravo regimental.
Por fim, Luis Guilherme Aidar Bondioli (2007, p. 9-10) conclui que os embargos de declaração podem ser vistos como um mecanismo disponibilizado pelo ordenamento jurídico com a finalidade de sanar, dentro da mesma relação jurídica processual e perante o próprio órgão julgador, vícios existentes nos pronunciamentos judiciais que estejam prejudicando a compreensão do seu sentido, ocasionando lacunas na prestação da atividade jurisdicional, ou apontando para ocorrência de erros materiais ou evidentes.
3.2 NATUREZA JURÍDICA
A natureza jurídica dos embargos de declaração já foi motivo de inesgotáveis discussões doutrinárias, de acordo com Aderbal Torres de Amorim.
Explica o autor (AMORIM, 2005, p. 172-176) que devido às características únicas desse remédio peculiar, parte da doutrina não reconhece a natureza recursal dos embargos de declaração alegando que: a) podem resultar em prejuízo ao embargante; b) não se sujeitam ao contraditório; c) não teriam efeito devolutivo; d) e que antes da reforma processual, os embargos de declaração não se situavam dentro do capítulo destinado aos recursos.
Em defesa da natureza recursal dos embargos de declaração o doutrinador lembra que: a) o princípio da proibição da reformatio in pejus não é absoluto e não alcança, por exemplo, aqueles casos em que o magistrado percebe questão de ordem pública; b) a alegação de ausência de contraditório nos embargos não há de prosperar, haja vista a exigência de contrarrazões nos casos que é possível resultar efeitos infringentes; c) o efeito devolutivo dos recursos nem sempre se dirige a uma instância de hierarquia superior, como por exemplo tem-se o recurso de embargos infringentes de acórdão não unânime em ação rescisória de competência originária do tribunal pleno é também, por ele, julgado; d) por fim, mesmo não estando os embargos de declaração situados dentro do capítulo dos recursos, o próprio legislador original já revelava sua natureza recursal ao referir outro recurso no art. 465,
parágrafo único, hoje revogado: “Os embargos de declaração não estão sujeitos a preparo e suspendem o prazo para interposição de outro recurso por qualquer das partes”.
Seguindo à conclusão dessa mesma linha de pensamento, são as palavras de João Batista Lopes (2006, p. 389): “A discussão que lavrou, no passado, sobre a natureza jurídica dos embargos de declaração está hoje superada, uma vez que o CPC o considera verdadeira recurso, tanto que o inclui expressamente no elenco do art. 496.”
Flávio Cheim Jorge (2007, p. 262) ensina que não há qualquer espécie de equívoco ao considerar os embargos de declaração como recurso, haja vista que: o próprio código de processo civil, taxativamente, os indica como tal (artigo 496, IV, CPC); permitem ao poder judiciário o reexame da matéria; impedem a formação da coisa julgada; são recebidos pelos princípios da voluntariedade e dialeticidade.
3.3 FUNÇÃO
Quanto à função dos embargos de declaração define, João Batista Lopes (2006, p. 389), como sendo “[...] nitidamente corretiva ou saneadora dos vícios da decisão impugnada (omissão, obscuridade ou contradição).”
Acrescenta Orione Neto (2009, p. 371) que a obscuridade , a contradição ou a omissão são os fundamentos que ensejam a interposição dos embargos declaratórios, e como decorrência surge a finalidade de: “completar a decisão omissa ou, ainda, aclará-la, eliminando obscuridades ou contradições.
Ainda sobre a função dos embargos declaratórios, Araken de Assis (2007, p. 590) adverte que:
[...] os embargos de declaração não visam a reforma ou a invalidação do provimento impugnado. O remédio presta-se a integrar ou aclarar o pronunciamento judicial, talvez decorrente do julgamento de outro recurso, escoimando-o dos defeitos considerados relevantes à sua compreensão e alcance, a saber: a omissão, a contradição e a obscuridade. (ARAKEN DE ASSIS, 2007, p. 590).
Complementa, Araken de Assis (2007, p. 590), expondo que a função dos embargos declaratórios vai além de sanar os vícios expressamente compreendidos no art. 535 do Código de Processo Civil, estendendo-se também aos seguintes vícios atípicos: erros materiais e erros de fato, que serão explicados no presente trabalho em momento oportuno.
