2.2 ATIVIDADE E TÉCNICA SEGURADORA
2.2.1 Elementos do seguro em perspectiva histórica
Quando de sua emergência, os seguros apresentavam peculiaridades bastante distintas da ideia de seguro vigente na atualidade. Seus fundamentos passaram por transformações, fruto de influências culturais e práticas, inclusive jurídicas. Não se pretende, neste tópico, proceder a um resgate histórico completo sobre os seguros ou aos detalhes de sua origem, mas, sim, localizar o nascimento de alguns conceitos e elementos que foram fundamentais para o seu desenvolvimento.
O seguro surgiu da necessidade humana de proteção contra acontecimentos imprevisíveis (riscos) que resultam em perdas, sejam de valores materiais ou imateriais. Sua origem está associada às atividades de transporte de mercadorias e ao risco envolvido: raramente os patrimônios individuais podiam suportar os prejuízos decorrentes dos riscos dessa atividade. A base para o surgimento e desenvolvimento dos seguros foi a percepção de que se fazia necessária uma ação de forma comum entre os diversos envolvidos e praticantes da atividade de transportes – com sentido comunitário, portanto.
De fato, “como o nosso sistema de direito privado conserva-se ligado às fontes romanas, que concebiam o direito com uma relação rigorosamente bilateral, é compreensível que o contrato haja desempenhado um papel fundamental na destruição do comunitarismo medieval”. A “atitude na ação social – no caso particular ou em média ou no tipo puro – repousa no sentimento subjetivo dos participantes de pertencer (afetiva ou tradicionalmente) ao mesmo grupo”.213
Embora se atribuam às práticas mutualistas a origem dos seguros, o mutualismo, na realidade, é apenas uma técnica (exitosa) para lidar com os riscos,
213 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. O seguro e as sociedades cooperativas: relações jurídicas
103 sendo certo que outras técnicas de dispersão do risco eram aplicadas214 – ainda que, em um primeiro momento, não seja possível denominar tais práticas propriamente como securitárias.215 Assim, para alguns, a origem dos seguros remonta à antiguidade, ainda que em tal época estes institutos fossem apenas remotamente comparáveis aos seguros de hoje.216
Sem pretender esgotar o tema, ou ir a fundo a fim de localizar o ponto histórico inicial de surgimento dos seguros em diferentes experiências ou períodos históricos, é interessante mencionar práticas semelhantes ao seguro no período romano, momento em que a tomada do risco ganha proeminência. Nota-se, então, a atração pelo risco como forma de auferir ganho. Antes do mutualismo, portanto, a necessidade, de um lado, e a aceitação, de outro, de transferência e pulverização ou de compartilhamento do risco. Na origem, portanto, o contrato de seguros tinha o elemento risco como fator anterior de maior relevância, e instituiu a capacidade e a praxe de lidar com o risco como objeto de práticas comerciais. O elemento risco tornou-se foco de práticas negociais (no interesse em auferir ganho sobre o risco) e, mais tarde, das técnicas de pulverização do risco, quando, de fato, sobressai o mutualismo.217
214 Segundo Cordeiro, “vários esquemas conseguiam, na prática, uma dispersão do risco. Mas não
se apurou um tipo negocial que, de modo expresso e assumido, a isso se destinasse”. CORDEIRO, António Menezes. Direito dos Seguros. Coimbra: Almedina, 2016, p. 59.
215 Conforme narra Luhmann, “En el antiguo comercio marítimo oriental existía ya una conciencia
del riesgo, con la disposiciones legales correspondientes. En un comienzo éstas eran difícilmente separables de programas adivinatorios, invocación a deidades protectoras, etc. Sin embargo, en lo legal, en especial en la división de funciones de los prestadores de capital y los navegantes, hacían claramente las veces de aseguradoras, un papel que habría de extenderse de manera relativamente continua hasta ya entrada la Edad Media e influir en la conformación del derecho comercial marítimo, así como en los seguros de este tipo”. LUHMANN, Niklas.
Sociología del riesgo. Coord. Tradución Javier Torres Nafarrate. México D.F.: Universidad
Iberoamericana, 2006, p. 53. Em complementação – inclusive para frisar a hipótese (uma delas) de que foram nas práticas comerciais e de seguros que teve origem a expressão ‘risco’, vale referir que “Los contextos importantes em los que se aplica [la palabra riesgo] son los de la navegación marítima y los contextos comerciales. Los seguros marítimos constituyen un caso temprano de control de riesgo planificado, pero también e independientemente de esto se encuentra en los contratos cláusulas como ‘adrisicum et fortunam…’, ‘pro securitate et risico’, o
‘ad omnem risicum, periculum et fortuna Dei’, que regulan quién ha de hacerse cargo de las
reparaciones en el caso de que hubiera un daño”. Idem, p. 54.
216 Neste sentido consultar, dentre outros, CORDEIRO, António Menezes. Direito dos Seguros.
Coimbra: Almedina, 2016, p. 49 e seguintes, bem como PASQUALOTTO, Adalberto. Garantias
no Direito das Obrigações: um ensaio de sistematização. Tese (Doutorado em Direito) –
Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2005, p. 187.
217 Não se olvida que, a rigor, as práticas mutualistas antecedam as de seguros. Tratam-se, no
entanto, de mecanismos de solidariedade em face dos riscos e não, propriamente, de formas de obtenção de ganhos sobre os riscos. Sobre os primórdios das práticas mutualistas – ressalvando não se tratarem propriamente de atividades de seguros, afirma Delgado que “Há [...] unanimidade entre os estudiosos do seguro no ponto de vista de que ele nasce da
104 O que avulta em relevância – a justificar essa breve investida histórica – é a relação social e econômica com o risco, especialmente pelas práticas mercantis. Enquanto, para muitos, o risco gera aversão, para outros, o risco e sua aceitação – nem sempre de forma profissional e metódica – geram uma oportunidade. É em um cenário de oportunidades frente aos riscos que se desenvolvem os seguros.218
Na experiência romana, a existência de uma figura comparável à do seguro pressupõe uma observação contextualizada, pois, a rigor, em tal período não havia instituto que se assemelhasse aos seguros como compreendidos na atualidade. O fator risco era uma constante vinculada às práticas comerciais: se, então, havia expressiva atividade mercantil, isso implicava operações de compra, venda e transporte de mercadorias pela navegação; para viabilizar tais atividades, era comum o uso de empréstimo ou mútuo. Havia, assim, a noção de risco (periculum) e a possibilidade de dar cobertura aos acidentes nas atividades comerciais, ou, em outros termos, a possibilidade e o interesse na transferência e na pulverização do risco – uma forma de compartilhamento.219
As proposições de dar cobertura e transferência, que se gestavam em nível embrionário, vinculavam-se às modalidades de empréstimo ou mútuo (pecunia traiectia) no interesse da navegação (phoenus nauticum), em que o concedente do crédito passava a seguir a sorte (following the fortunes) do captador do crédito, quando a devolução da quantia, com a respectiva remuneração,220 estava
imperiosa necessidade do ser humano descobrir meios de ser protegido dos acontecimentos imprevisíveis e que resultavam em perdas de valores materiais ou imateriais. Exemplo antigo dessa necessidade éo que registra a história e consistente no procedimento adotado na antiga Babilônia, quando os cameleiros celebravam acordo no sentido de que seria indenizado cada camelo que morresse durante a viagem por todos os integrantes da caravana”. Nesse sentido, DELGADO, José Augusto. Comentários ao novo Código Civil. Volume XI: das várias espécies de contrato, do seguro. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 4 e seguintes.
218 Embora o trecho a seguir transcrito esteja em um contexto de localização da origem da palavra
risco, vale mencionar, pois acentua o elemento “correr riscos”: “sospechamos que el problema reside en la opinión de que solamente es posible alcanzar ciertas ventajas cuando se pone en juego (se arriesga) algo. No se trata aquí del problema de los costos, que pueden calcularse previamente y que se pueden sopesar en relación a los beneficios. Se trata, más bien, de una decisión que, tal como se puede prever, se lamentará más tarde en el caso de que ocurra un daño que se esperaba poder evitar”. LUHMANN, Niklas. Sociología del riesgo. Coord. Tradución Javier Torres Nafarrate. México D.F.: Universidad Iberoamericana, 2006, p. 55.
219 PERANDONES, Pablo Girgado. El principio indemnizatorio en los seguros de daños: una
aproximación a su significado. MERCATURA – Coleción Estudios de Derecho Mercantil n. 19. Granada: Comares, 2005, p. 12-18.
220 “El riesgo derivado de la pérdida del dinero o de las mercancias corre a cargo del acreedor o
prestamista, que ló compensa mediante la fijación de um interés (usurae; la expresión
faenerare significa, en sentido técnico jurídico, prestar com interes).” PERANDONES, Pablo
105 condicionada ao “‘feliz arribo de la nave a puerto”. O risco decorrente das perdas corria por conta do prestador do crédito. Nota-se que essa transferência do risco não decorria de um contrato autônomo, que se assemelhasse ao contrato de seguro, mas, sim, de um dispositivo acessório ao mútuo (stipulatio usurarum), de condicionamento da não concretização do risco; uma condição não vinculada a uma obrigação do devedor, mas ao risco assumido pelo credor.221 Como explica Cordeiro,
[...] inicialmente, o phoenus é o ganho ou o produto. Surge utilizado no préstimo marítimo, em similitude com a expressão pencuia
traictia. O nauta, tendo recebido o valor, obriga-se a restituí-lo: uma
criação consuetudinária, com influências greco-orientais e que veio a ser acolhida pelo pretor.
Associado ao phoenus nauticum estava, muitas vezes, uma cláusula penal: o prestamista assumia riscos graves, pelo que mais se justificava o cumprimento. Encontramos, aqui, o antepassado do dever de diligência e de boa-fé do tomador do seguro. O acordo seria concluído por uma stipulatio, que fazia surgir, na esfera do armador, o dever de restituir o capital e os juros, com o retorno da nave. [...] Esse perigo começa a correr no dia em que, segundo o acordado, o navio deixe o porto. A responsabilidade do armador surgiria pela aceitação da coisa, sendo inicialmente ilimitada.222
O professor português conclui destacando que é a visão comercial sobre o risco que está por trás do advento do seguro no período romano, afirmando:
O phoenus nauticum visava, simplesmente, financiar um transpor por mar: eventualidade perigosa, mas que, quando bem sucedida, proporcionava lucros elevados. Em termos econômicos, ela assume parte da função do seguro marítimo. Noutros termos, na falta de verdadeiros contratos de seguro, as associações e as parcerias entre capitalistas e empresários, no florescente comércio marítimo da Antiguidade, preenchiam este papel.223
Essa referência à experiência romana visa frisar que, se, na Idade Média, usaram-se técnicas para transferência e compartilhamento de riscos e para auferir ganho sobre os mesmos, não se pode negar que houve expressivo desenvolvimento de institutos relacionados à modulação do risco nesse período. Destaca-se, portanto, que o desenvolvimento das técnicas de enfrentamento dos riscos decorrido no período medieval seguiu um legado acumulado pelos romanos.
Na Idade Média, ocorre um salto no desenvolvimento dos seguros, com o aparecimento de formas originárias de mecanismos e conceitos que estão na
significado. MERCATURA – Coleción Estudios de Derecho Mercantil n. 19. Granada: Comares, 2005, p. 15.
221 PERANDONES, Pablo Girgado. El principio indemnizatorio en los seguros de daños: una
aproximación a su significado. MERCATURA – Coleción Estudios de Derecho Mercantil n. 19. Granada: Comares, 2005, p. 12-18.
222 CORDEIRO, António Menezes. Direito dos Seguros. Coimbra: Almedina, 2016, p. 55-56. 223 CORDEIRO, António Menezes. Direito dos Seguros. Coimbra: Almedina, 2016, p. 57.
106 essência do instituto até a atualidade. Foram inicialmente desenvolvidos pelos costumes e práticas comerciais para, em um segundo momento, receberem tratamento doutrinário e normativo. Durante a Idade Média “o seguro veio a surgir, em duas frentes muito distantes: a assistencial e a negocial, também chamada de seguro a prêmio”.224
No ponto de partida do surgimento de uma figura seguradora esteve a dificuldade de controle pelos prestadores de crédito sobre a veracidade das operações, ao que se somou a prática de captação de crédito para uma mesma operação. Ademais, a ascensão de um conjunto de motivos levaram à proibição da usura225 – estopim para o desenvolvimento dos seguros, pois despertou a necessidade de criação de outras soluções para lidar com o risco. Surgiu o “interesse” para justificar a taxação sobre o capital emprestado, a se conciliar os excessos da doutrina da Igreja às necessidades da realidade do tráfego
224 CORDEIRO, António Menezes. Direito dos Seguros. Coimbra: Almedina, 2016, p. 59.
225 PERANDONES, Pablo Girgado. El principio indemnizatorio en los seguros de daños: una
aproximación a su significado. MERCATURA – Coleción Estudios de Derecho Mercantil n. 19. Granada: Comares, 2005, p. 19-20. O Direito Canônico, durante a Idade Média, impôs regras morais às relações comerciais, inclusive com a proibição da usura. O autor aponta os excessos na taxação dos empréstimos como razão para defini-los como usura, em razão, especialmente, do caráter rudimentar da projeção sobre o risco, que dificultava o estabelecimento de liames entre taxas e riscos. Esta discrepância (já que “a veces, cuantías que suponían más del cinquenta por ciento del capital prestado”, p. 20) vinha a caracterizar uma mera especulação sobre os riscos, ausente um interesse. Segundo o autor, a prática da usura, pela Igreja, decorre tanto de fatores socioeconômicos quanto de fatores éticorreligiosos. Os fatores socioeconômicos vinculam-se à restrição, pela Igreja, da ascensão do “capitalista sedentário”’, ou seja, o mercador e o banqueiro durante um período de transição de “uma economía eminentemente agrícola” para um período “inmerso en el tránsito a una economía comercial”. Já os fatores éticorreligiosos, de maior relevância e abrangência para a justificação da proibição da usura vinculam-se a razões como: “1º El tiempo es un bien otorgado por Dios a los hombres y no es lícito comerciar com él; 2º El dinero es um bien estéril que no produce frutos; 3º El dinero comprende tanto la cosa em sí como su uso y, por ello, pedir la devolución de la misma y unos intereses por su empleo significa reclamar uma doble restitución, ló que se juzga condenable”. É bem verdade que esta postura categórica não foi uníssona durante a Idade Média, sendo relevante notar que na Escolástica existiam posturas mais brandas, como a de São Tomás de Aquino, em que “la licitud o ilicitud de la actividad negocial no está ligada a la actividad en si considerada, sino a la intencionalidad de quien la ejerce. De tal modo, el lucro no es nada opuesto a la virtud, pudiendo proponérselo el comerciante cuando se ordene a un fin necessário u honesto”. No mesmo sentido, sobre a consideração do fator risco a justificar a usura, afirma o autor que “Respecto del interes, aporta Santo Tomás nuevas vias para entender com mayor exactitud el significado del préstamo mercantil, haciendo referencia al ‘riesgo’ que supone para el prestamista, la possibilidad de que no vea devuelto su dinero por el prestatario. De este modo, el ‘riesgo’ justifica la exigencia de um interes, que, por ello, se considera lícito (justo)” (p. 22-30). Para um estudo sobre a proibição da usura, ver CORDEIRO, António Menezes. Direito dos Seguros. Coimbra: Almedina, 2016, p. 61 e seguintes.
107 econômico,226 em um processo que visava substituir a oposição à prática da usura por uma adaptação de suas atividades aos ditames da Igreja.227
O desenvolvimento crescente do transporte marítimo, ao necessitar do aporte de recursos, fez com que os operadores passassem a substituir o contrato de empréstimo por uma espécie inédita de contrato de compra e venda, pelo qual o comerciante transmitia a propriedade do bem (a embarcação e a carga) ao suposto comprador, mas esse só realizava o pagamento em caso de sinistro,228 havendo, outrossim, uma cláusula resolutória para o caso de o transporte não ser concluído com a chegada ao porto de destino.229
É correto afirmar que o seguro, então, funcionava como uma técnica de diluição do risco entre um coletivo de comerciantes, não se tratando, por si só, de
226 PERANDONES, Pablo Girgado. El principio indemnizatorio en los seguros de daños: una
aproximación a su significado. MERCATURA – Colección Estudios de Derecho Mercantil n. 19. Granada: Comares, 2005, p. 29. Segundo afirma, a ideia que viria a se afirmar, com amparo no Direito Romano, era a de recuperar a noção de interesse “para afirmar la legitimidad de una cantidad suplementaria al principal del préstamo, mientras con ello no se superen unos límites moderados, que le haría incurrir en usura y que, por tanto, están prohibidos”. Idem.
227 PERANDONES, Pablo Girgado. El principio indemnizatorio en los seguros de daños: una
aproximación a su significado. MERCATURA – Coleción Estudios de Derecho Mercantil n. 19. Granada: Comares, 2005, p. 31. Esclarece: “A sí y ante la citada prohibición, los comerciantes y navegantes, que se niegan, lógicamente, a tal resultado, buscan una solución a las consecuencias perjudiciales que éste pueda provocar. De tal modo, la doctrina canónica parece ejercer un incuestionable ascendiente em la configuración de los contratos”.
228 Sendo relevante o dado histórico, cumpre apreciar o seguinte episódio: “o comerciante
genovês BENEDETTO ZACCARIA, que em 1298 tinha de entregar em Bruges 30 toneladas de alúmen que se encontrava numa vila piscatória da orla mediterrânea da costa francesa, em Aigues-Mortes. Temendo o risco de um naufrágio e da perda da mercadoria que devia entregar no porto de Bruges, o exportador propôs-se vender simulada ou ficticiamente a mercadoria a dois compatriotas seus, ENRICO SUPPA e BALIANO GRILLI, comprometendo-se a recomprar essa mercadoria quando, e se, ela fosse descarregada naquele porto do Atlântico, por um preço superior ao preço inicial. Não havendo azar, os compradores-revendedores ganhariam na diferença dos preços; em contrapartida, perecendo no mar a mercadoria, o risco correria pelos compradores e o vendedor guardaria o preço das mercadorias. Através deste complexo mecanismo jurídico-contratual, as partes evitavam o risco de assimilar o lucro dos compradores-revededores a um juro, então proibido pela Igreja de Roma, ou a celebrar um empréstimo para grande aventura, também visto com desfavor pela doutrina na Igreja”. MENDES, Armindo Ribeiro. Novos horizontes do contrato de seguro as exigências do século XXI. Em MOREIRA, António; MARTINS, M. Costa (coord.). I Congresso Nacional de Direito dos
Seguros (Lisboa). Coimbra: Almedina, 2000, p. 245. O relato original está contido em BRIYS,
Eric; VARENNE, François de. Assurance et marches financiers: concurrence ou complémentarité? Em EWALD, François; LORENZI, Jean-Hervé. Encyclopédie de l’assurance. Paris: Economica, 1998, p. 1666-1681. O objetivo é demonstrar a semelhança entre os seguros e os produtos financeiros. Do trecho reproduzido, é de se notar que aquela prática negocial, ao mesmo tempo em que tinha características de um seguro, também se assemelhava a um financiamento bancário qualquer. O que parece relevante, na análise deste movimento embrionário dos seguros, é a questão do risco, do seu enfrentamento e a construção de formas para sua transferência.
229 PERANDONES, Pablo Girgado. El principio indemnizatorio en los seguros de daños: una
aproximación a su significado. MERCATURA – Coleción Estudios de Derecho Mercantil n. 19. Granada: Comares, 2005, p. 31-32.
108 uma atividade comercial propriamente dita. A evolução do instituto, porém, transformou-o progressivamente em um tipo comercial, ainda que o tenha acompanhado a noção comunitária (hoje compreendida como mutualismo). Desenvolveu-se um mecanismo de transferência dos riscos individuais a um administrador, que formava e gerenciava um fundo comum, integrado pelas contribuições individuais pagas pelos segurados, capaz de indenizar aqueles do grupo eventualmente atingidos por um evento danoso. Assim, o prejuízo individual era repartido pela coletividade comum.
Aos poucos, produziu-se um refinamento do instituto do seguro por meio de mecanismos como o princípio indenizatório, a repartição de riscos, a delimitação de critérios para fixação do prêmio, o estabelecimento de franquias, a estimação prévia de indenização e o recurso ao princípio da boa-fé.230 Diversos institutos começaram a ser desenvolvidos, todavia visando evitar o enriquecimento indevido por meio do seguro e a localização do interesse como seu elemento.
Foi apenas no século XX que a prática de seguros se desvinculou do comércio rotineiro e ganhou autonomia negocial, passando a ser gerida por empresas (empresarialidade) e assumindo a capacidade e os métodos formais de gestão dos riscos231 e originando as grandes companhias seguradoras da atualidade.232 A partir de então, como explica Martinez,
O seguro altera-se com o desenvolvimento da indústria seguradora, mediante a celebração de contratos de seguro em larga escala, deixando de atender-se ao risco esporádico – numa situação contratada – para passar a considerar-se o risco associado ao cálculo probabilístico, ao risco dos grandes números. Evoluiu-se do risco como álea esporádica para uma indústria com finalidade
230 PERANDONES, Pablo Girgado. El principio indemnizatorio en los seguros de daños: una
aproximación a su significado. MERCATURA – Coleción Estudios de Derecho Mercantil n. 19.