O entendimento do STJ sobre a matéria

Especificamente com relação ao mérito deste trabalho, qual seja, a possibilidade de aplicação do benefício tributário previsto no § 3º do art. 9º do DL 406/68 às sociedades simples limitadas, imperioso iniciar-se a discussão trazendo o polêmico entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Segundo entendimento sedimentado da Corte Uniformizadora, a constituição de uma sociedade simples – não empresária – na espécie limitada termina por afastar o caráter pessoal do serviço, especialmente porque o prestador não mais estaria pessoalmente responsável, mas sua responsabilidade estaria limitada à sua participação nas cotas sociais.

Atendo-se, por enquanto, somente a apresentar o entendimento, insta constar que, para além de afastar a pessoalidade do serviço, entende também o STJ que a mera constituição de uma sociedade na espécie limitada teria o condão de caracterizá-la enquanto do gênero empresarial. Nesse sentido, independentemente da forma em que é exercida a atividade societária, ainda que presente o trabalho e a responsabilidade pessoal, a mera constituição desta enquanto da espécie limitada afastaria a incidência do dispositivo, por passar a sociedade a ser empresária.

No âmbito da Corte Uniformizadora, em diversos sentidos foram as decisões sobre o assunto ao longo da história, inclusive com divergências entre seus órgãos fracionários. Contudo, o referido entendimento veio se sedimentando no STJ, até que a Primeira Seção pacificou a matéria ao julgar o Agravo Regimental no Embargo de Divergência em Recurso Especial, cuja ementa é bastante eloquente e segue adiante colacionada:

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ALÍQUOTA. SOCIEDADES UNIPESSOAIS. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, seguindo orientação do Pretório Excelso, firmou-se no entendimento de serem incabíveis os embargos de divergência em que se invoca dissídio jurisprudencial com base em regra técnica acerca do juízo de admissibilidade de recurso especial, porque aferido com base na

regularidade da dedução das razões recursais, avaliada em cada caso.

2. A jurisprudência das duas Turmas que compõem a Primeira

Seção é uniforme no sentido de que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades por quotas cuja responsabilidade é limitada ao capital social.

3. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado." (Súmula do STJ, Enunciado nº 168).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg nos EREsp 941.870/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2009, DJe 25/11/2009)

Ora, percebe-se assim que a Corte Uniformizadora impõe às sociedades profissionais mais um requisito para o gozo do benefício tributário que não trazido pela legislação: o de não se constituir na espécie limitada. Ademais, está o STJ presumindo a empresarialidade de uma sociedade tão somente por seus atos constitutivos junto ao cartório, presunção esta que, em princípio, contraria a regra do art. 966 do Código Civil e muitas vezes se choca com realidades nas quais fica cabalmente configurado o trabalho pessoal do prestador, sua responsabilidade pessoal e a ausência do elemento organizacional na condução da atividade, assim afastando a empresarialidade.

Neste mesmo sentido, aproximadamente três anos depois, a Corte Uniformizadora – também por sua primeira seção - mais uma vez enfrentou a matéria, ocasião em que reafirmou seu entendimento. Note-se ementa de julgado em que a incidência do benefício foi negada por entender ser empresária e sem responsabilidade pessoal a prestação de serviço, tão somente por tê-lo sido prestado por uma sociedade simples constituída sob a forma limitada.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ISS. TRATAMENTO PRIVILEGIADO PREVISTO NO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO- LEI 406/68. SOCIEDADE LIMITADA. ESPÉCIE SOCIETÁRIA EM QUE A RESPONSABILIDADE DO SÓCIO É LIMITADA AO CAPITAL SOCIAL.

1. A orientação da Primeira Seção/STJ pacificou-se no sentido de

que o tratamento privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. Por tais razões, o benefício não se estende à sociedade limitada, sobretudo porque nessa espécie societária a responsabilidade do sócio é limitada ao capital social.

Hamilton Carvalhido, DJe de 25.11.2009.

2. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula 168/STJ).

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EREsp 1182817/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 29/08/2012)

Desde que firmado o entendimento, não foram poucas as espécies recursais que subiram ao STJ demandando respostas sobre a matéria, ocasiões nas quais este entendimento vem sendo veementemente reiterado, mesmo diante de diversas críticas da doutrina e das distorções que vem impondo aos contribuintes. Note-se atual decisão não somente com menção explicita na ementa a diversos precedentes, como também ilustrando a aparente confusão que o STF faz entre a responsabilidade do sócio junto ao capital societário e a responsabilidade pessoal do prestador do serviço em nome da sociedade – podendo ser sócio, empregado ou não, conforme a literalidade do § 3º -, regulamentada em lei, e demandada pela norma para a incidência do benefício:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ISS. ANÁLISE DE SUPOSTA OFENSA À LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. ÓBICE DA SÚMULA 280 DO STF. AFASTAMENTO DO RECOLHIMENTO NA FORMA PRIVILEGIADA (ART. 9o., §§ 1o. e 3o. DO DECRETO-LEI 406/68). SOCIEDADE CONSTITUÍDA SOB A FORMA DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. NÍTIDO CARÁTER EMPRESARIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULA 07 E 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A análise de suposta ofensa à Legislação Municipal esbarra no óbice da Súmula 280/STF.

2. É entendimento deste Superior Tribunal de Justiça que a

sociedade civil se beneficiará das alíquotas fixas prevista no art. 9o, § 3o. do DL 406/68 desde que preste serviço especializado com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial; firmou-se a orientação da Primeira Seção desta Corte de que as sociedades constituídas sob a forma de responsabilidade limitada, justamente por excluir a responsabilidade pessoal dos sócios, não atendem ao disposto no art. 9o., § 3o. do DL 406/68, razão por que não fazem jus à postulada tributação privilegiada do ISS. Precedentes: AgRg nos EREsp. 1182817/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 29/08/2012, AgRg nos EDcl no REsp. 1.275.279/PR, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 10/08/2012, AgRg no REsp. 1.182.817/RJ, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 24/08/2011, AgREsp. 1.031.511/ES, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 09.10.08, AgRg nos EREsp. 941.870/RS, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe de 25.11.09, EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 798.575/PR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe de 27.11.09, AgRg no REsp. 1.075.488/MG, Rel. HERMAN BENJAMIN, DJe de 13.03.09 e AgRg no REsp. 1.142.393/MS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 13/06/2011.

3. O Tribunal de origem, após minuciosa análise probatória, concluiu possuir a sociedade agravante nítido caráter empresarial, não se enquadrando nos requisitos para fazer jus ao tratamento fiscal privilegiado previsto no art. 9o, § 1o. e 3o. do DL 406/68; assim, para se chegar à conclusão diversa da firmada pelas instâncias ordinárias seria necessário aprofundado reexame de prova, providência que encontra óbice na Súmula 7 desta Corte.

4. O dissídio jurisprudencial não restou demonstrado, eis que não caracterizada a identidade de bases fáticas das hipóteses confrontadas.

5. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no Ag 1349684/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 04/02/2014)

Adiante, analisa-se justamente se há a possibilidade de aplicação do benefício tributário previsto nos §§ 1º e 3º do DL 406/68 às sociedades simples limitadas, ocasião em que se analisará técnica e criticamente a posição do Superior Tribunal de Justiça, para além da presente proposta que ora se encerra de limitar-se à apresentação do entendimento. Neste sentido, busca-se concluir, com base nas análises cá já empreendidas, se o entendimento vigente é, de fato, a vontade do legislador e a melhor solução normativa para a cobrança de ISS de sociedades profissionais prestadoras de serviço, ou se colide com o que referencia o restante do ordenamento jurídico sobre o quanto deve o dispositivo alcançar.