EVOLUÇÃO HISTÓRICA: O CONCEITO CLÁSSICO DE CONTRATO

Não é nos primórdios do Direito Romano que se deve buscar a origem histórica da categoria jurídica do que hoje se denomina “contrato”, pois o que se via àquela época era um vínculo jurídico (vinculum juris) em que consistia a obrigação (obligatio), dependendo esta de atos solenes para ser criada, conforme alude Orlando Gomes74. Esclarece o autor citado que:

72 _{No original: “Il contratto è l’accordo di due o più parti per constituire, regolare o estinguere tra loro un}

rapporto giuridico patrimoniale”.

73 _{A respeito da validade e aperfeiçoamento de contratos reais, vide GOMES, Orlando, Contratos. Rio de}

Janeiro: Forense, 2008. p. 90 e seguintes.

“Os contratos reais realizavam-se per aes et libram, solenidade executada pelo libripens, que consistia no ato simbólico de pesar numa balança. Os contratos verbais, pela stipulatio. Os contratos literais só se perfaziam com a redação de um escrito – litteris - , o qual não servia apenas para a prova, mas para lhe dar existência.”75

Discorrendo sobre a origem histórica do contrato, Vincenzo Roppo afirma que foi somente na época de Justiniano que se chegou a delinear um instrumento um pouco mais próximo do que hoje se entende por contrato, capaz de dar veste e eficácia legal a uma pluralidade de operações econômicas76.

Complementa o aludido autor77 que existe, na história do pensamento jurídico, a doutrina de um pensador inglês do século XIX, denominado Henry Sumner Maine, que dispõe que enquanto nas sociedades antigas as relações entre os homens eram determinadas, em sua grande maioria, pelo pertencimento de cada um a certa comunidade, categoria ou grupo, na sociedade pós-revolução industrial e revolução francesa, tais relações tendem a ser fruto de livre escolha dos interessados, da sua iniciativa individual e da sua vontade autônoma, que encontra no contrato o seu símbolo e instrumento de atuação.

É sabido que as teorias acerca do funcionamento e organização da sociedade, amadurecidas pelos pensadores dos séculos XVII e XVIII, intitulavam-se contratualismo78. De acordo com referidas teorias, a sociedade nasceu e baseia-se no consenso, no acordo, no contrato.

Os princípios ideológicos relacionados a contrato e que foram fomentados à época, mais especificamente no século XIX, podem ser traduzidos em uma ideia principal: a da liberdade de contratar. Em sua tríplice expressão79, a liberdade de contratar significa a liberdade de celebrar contrato, liberdade de escolher o outro contratante e liberdade de determinar o conteúdo do contrato. Assim, com base na liberdade de contratar os

75 _{Idem, ibidem. p. 37.}

76 _{ROPPO, Vincenzo. Ob. cit. p. 17.} 77 _{Idem, ibidem. p. 26.}

78 _{Para aqueles que desejam se aprofundar nas idéias do contratualismo, vide ROUSSEAU, Jean-Jacques. O}

Contrato Social. Disponível em www.jahr.org. Acesso em 20 de setembro de 2011.

contraentes tinham plena autonomia de estabelecer essa ou aquela cláusula, determinando esse ou aquele preço ao quanto se desejava pactuar, desde que não fossem de encontro à ordem pública e aos bons costumes80.

Como contraponto à liberdade de contratar, surge a responsabilidade pelos compromissos assumidos que, conforme alude Vincenzo Roppo, configuravam-se como vínculo tão forte e inderrogável que poderia equiparar-se à lei81. O Código de Napoleão já dizia, em seu artigo 1134, que os contratos legalmente formados têm força de lei para aqueles que o celebraram. Tal fórmula, transmitida para o Código Civil Italiano de 1865 (art. 1123) e para o Código Civil Italiano em vigor (art. 1372), aparece em nosso ordenamento não como um artigo em nosso diploma civilista, mas como um princípio fundamental (ainda que mitigado) do regime contratual, qual seja, o da força obrigatória dos contratos ou o pacta sunt servanda, conforme veremos adiante.

Distingue-se o contrato da lei propriamente dita, na lição de Savigny aclarada por Francesco Messineo82, por ser o primeiro fonte de obrigações e direitos subjetivos, enquanto a lei é fonte de direito objetivo.

Dado que o conteúdo do contrato correspondia à vontade livre dos contraentes, considerava-se haver justiça na relação contratual estabelecida, em razão da suposta igualdade fomentada pelas revoluções burguesas83. Liberdade de contratar e igualdade na contratação figuravam, então, como pilares importantes para os doutrinadores da época moderna.

A definição de contrato construída com base no pensamento supramencionado, que podemos chamar de definição clássica, tem como base a existência de acordo de vontades, manifestada pela expressão de um ato bilateral, por meio do qual as partes submetem-se a uma série de regulamentações por estas especificadas que comportam sacrifícios e benesses recíprocos, criando-se, modificando-se e extinguindo-se direitos.

80 _{Idem, ibidem. p. 27.}

81 _{ROPPO, Vincenzo. Ob. cit. p. 34.}

82 _{MESSINEO, Francesco. Il Contratto in Genere. Milão: Dott. A. Giuffrè Editore, 1947, T. I. p. 84.}

83 _{As revoluções burguesas do final do século XVIII e início do século XIX aboliram os privilégios do antigo}

Para que o regulamento formado tenha força vinculativa entre as partes, é necessário que haja um consenso contratual84, ou seja, uma recíproca vontade das partes em se obrigar.

Trata-se da chamada teoria voluntarista, na qual há a supremacia da vontade, elemento fundamental à formação do vínculo contratual. O contrato, desta forma, é reflexo do consenso das partes na assunção de obrigações e direitos, de seu desejo interior de concretização do negócio jurídico.

É possível dizer que esta é uma época em que os contratos tinham como característica fundamental o subjetivismo e a individualidade85, não sendo produzidos, evidentemente, em grande escala e sendo fruto de reflexão entre os contratantes. O consenso seria obtido, assim, mediante o acordo entre as partes, o diálogo.

A definição clássica de contrato está claramente atrelada à ideologia dominante à época, refletindo o processo econômico de consolidação do regime capitalista de produção. Conforme discorre Orlando Gomes,

“O liberalismo econômico, a ideia basilar de que todos são iguais perante a lei e devem ser igualmente tratados, e a concepção de que o mercado de capitais e o mercado de trabalho devem funcionar livremente em condições, todavia, que favorecem a dominação de uma classe sobre a economia considerada em seu conjunto, permitiram fazer-se do contrato o instrumento jurídico por excelência da atividade econômica.”86

O pensamento jurídico novecentista acerca do contrato foi incorporado nas grandes codificações daquele século87: primeiramente no Código Civil Francês de 1804, que serviu de inspiração para o Código Civil Italiano de 1865, e, posteriormente, no Código Alemão de 1896, o chamado Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).

84 _{ROPPO, Vincenzo. Ob. cit. p.73.} 85 _{Idem, ibidem. p. 309.}

86 _{GOMES, Orlando. Ob. cit. p 7.}

87 _{ROPPO, Vincenzo. O Contrato. Tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Livraria}

3.3 A CRISE DA LIBERDADE DE CONTRATAR E O CONTRATO NO