CAPÍTULO 2: REGULAÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA
2.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
O panorama histórico sobre a evolução da regulação nos principais países que adotaram o modelo do Estado regulatório ajuda a entender como evoluiu a regulação também no Brasil.
É possível apontar, ainda na época feudal, as corporações de ofício como as primeiras instituições autorregulatórias que se tem notícia. Constituíam espécies de associações que tinham por fim regular o trabalho dos profissionais qualificados e a quantidade, qualidade e preços dos produtos e serviços por eles produzidos e prestados, estabelecendo as regras do comércio em geral. Por outro lado, eram também vistas como entraves ao desenvolvimento econômico e à concorrência, pois restringiam a contratação da força humana e o livre comércio. Mas, apesar da intervenção que exerciam na economia, não havia, naquele tempo, uma preocupação com os valores sociais.
A origem da regulação da atividade econômica como existe hoje pode ser apontada nos Estados Unidos, até mesmo por conta de sua própria tradição jurídica e cultural, decorrente da natural preferência pelo liberalismo econômico e primazia da atividade econômica privada, sendo o papel do Estado assegurar o atingimento dos fins econômicos e sociais, utilizando-se da lei e das agências reguladoras já nas primeiras décadas do século XX para restringir o poder dos agentes do mercado e especialmente dos monopolistas.
O primeiro indício de atividade regulatória nos Estados Unidos pode ser identificado em 1852, concernindo a questões de segurança e previdência, a respeito de caldeiras a vapor no âmbito da navegação. A imposição da regulação se deu em razão dos muitos acidentes com mortos ocorridos na época. No entanto, a regulação por meio de agências reguladoras só veio surgir um pouco mais tarde, com a disciplina da atividade ferroviária, que na época era o setor econômico mais desenvolvido dos Estados Unidos52.
Assim, em 1869, o Massachusetts Board of Railroad Commissioners representou importante marco na criação das agências reguladoras, dotadas essas de ampla competência fiscalizatória, com uma política mais voltada para a conciliação de interesses, ao contrário de outros Estados norte-americanos, que optaram por políticas regulatórias mais interventivas. O fracasso inicial deveu-se, porém, ao sistema fragmentado, com regulamentações estaduais diferentes para cada Estado, que não conseguiam alcançar
52 JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p.
poderosas empresas que atuavam em âmbito nacional. Tal deficiência serviu também para justificar a fixação da competência federal para regular questões de interesse nacional.
Em 1887, foi criada a primeira grande agência regulatória federal, a ICC – Interstate Commerce Commission - para regular atividades desenvolvidas em nível interestadual, embora tenha atuado mais fortemente na regulação do setor ferroviário, dotada de plena autonomia administrativa e financeira, possuindo seus membros mandato fixo. Segundo afirma Justen Filho, “a intervenção estatal promovida através da ICC foi orientada a incentivar a eliminação das deficiências empresariais, o que poderia gerar redução de custos e refletir-se nas tarifas”53.
Posteriormente, em 1913, foi criado o Federal Reserve Board; em 1914, a Federal Trade Commission, por meio do Clayton Act e, em 1927, a Federal Radio Commission. Tais agências foram criadas para o exercício da administração delegada do governo central, especialmente para lidar com as questões decorrentes das falhas dos mercados. Sua origem decorre da crença dos progressistas norte-americanos que desde aquela época já acreditavam na separação entre política e administração, destinando esta última a técnicos, com conhecimento profissional das questões específicas que desafiavam a administração54.
Com a crise de 1929, vozes se levantaram a favor de uma maior intervenção estatal, o que se manifestou através do New Deal e a preocupação exclusiva com a correção das falhas do mercado deu lugar à preocupação com outras questões, como as sociais, ambientais e de saúde, por exemplo.
Isso provocou nova guinada nos rumos da regulação, voltando-se esta à proteção dos direitos e se ocupando o Estado diretamente de algumas atividades essenciais.
A partir de 1933, com o início da era Roosevelt, verificou-se nos Estados Unidos uma proliferação das agências reguladoras, denominadas Independent Regulatory Commissions, visando a suprir as deficiências do mercado. Tais agências detinham competências bem definidas, com seus fins preestabelecidos nas leis instituidoras. Diferenciavam-se das chamadas agências executivas, dotadas de menor autonomia e que possuem características semelhantes às autarquias brasileiras em geral, que estão sujeitas à supervisão ministerial e seus diretores não possuem estabilidade de mandato.
53 JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p.
77.
54 YEUNG, Karen. The regulatory state. In:BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin (eds.). The
Contudo, com o decorrer dos anos, a crescente insatisfação com a burocracia dessas agências e o risco de captura levaram a uma nova reforma do sistema regulatório, tendente a desonerar as empresas e a um movimento de desregulação da economia.
Hoje em dia, até mesmo em decorrência da crise econômica de 2008, as agências reguladoras ainda exercem importante papel no controle e fiscalização da economia, embora estejam sujeitas a maior controle externo.
Já na Inglaterra, as origens da regulação são mais parecidas com as do Brasil. Nesse país, o desenvolvimento do Estado regulatório decorreu de um movimento de retirada voluntária do Estado do exercício direto da atividade econômica. Até a década de 1950 a economia ainda sofria de forte intervenção estatal e os serviços eram prestados por empresas públicas em sua maioria, com algumas exceções, como o mercado financeiro e as universidades, além de alguns campos da vida social e econômica55.
Em 1954, tem-se a criação da primeira agência regulatória na Inglaterra – ITA - Independent Television Authority, independente do governo e dotada de funções regulatórias e adjudicatórias.
No entanto, a mudança efetiva veio a partir do governo de Margareth Thatcher, nos anos 1980, implantando uma política econômica descentralizadora que levou ao que hoje em dia se pode chamar de Estado regulatório moderno. Nele, as empresas estatais foram privatizadas, o Estado retirou-se do âmbito da atividade econômica direta e sua atuação voltou-se à correção de falhas do mercado, coordenação da economia e controle por meio de regras e da criação de agências reguladoras.
Nesse novo sistema, a administração central foi substituída por uma série de instituições que detêm poder delegado do Estado e que agem coordenadamente e de forma mais transparente, permitindo ao governo central ter mais controle, ainda que à distância, de um maior número de áreas56.
A partir daí, várias agências reguladoras independentes foram criadas, em diversos setores estratégicos da economia, como telecomunicações (OFTEL), fornecimento de gás (OFGAS), energia elétrica (OFFER), água (OFWAT), serviços postais (Postcomm), aviação civil (CAA) e concorrência (Competition Commission - CC e a OFT).
No âmbito mais amplo da União Europeia, a formação do bloco do mercado comum passou a exigir dos Estados membros uma conduta mais liberal, com a liberação do
55 YEUNG, Karen. The regulatory state. In: BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin (eds.). The
Oxford handbook of regulation. Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 73.
mercado de serviços públicos, a cessação dos subsídios aos produtos nacionais e a quebra dos monopólios. Destacam-se, nesse contexto, o movimento pela fragmentação das autoridades e o surgimento do Estado regulatório, desfazendo-se a antiga ideia de uma sociedade hierarquizada e com governo central, tornando-se a regulação um instrumento com uma organização formal e intensa fragmentação.
Algumas estruturas criadas exercem atividades regulatórias no âmbito comunitário, como a Comissão Europeia, que detém, dentre suas funções, a defesa do mercado e atuação antitruste bem como a fiscalização no tocante ao cumprimento do direito comunitário, além do Banco Central Europeu, do Comitê Econômico e Social, dentre outros órgãos previstos nos próprios tratados que instituíram o bloco regional e que atuam nas mais diferentes áreas.
No Brasil, a evolução da regulação se deu juntamente com o afastamento do Estado da atividade econômica direta, partindo-se de um estado de dominação estatal para um estado em que prevalecem as forças do mercado57.
Historicamente, é possível identificar indícios de concessões públicas e de atividade regulatória desde os tempos da colônia. No primeiro caso, identificadas pelas transferências de terras feitas pela Coroa Portuguesa a particulares, como ocorreu com as capitanias hereditárias e as sesmarias e também com as companhias de comércio, que transferiam aos particulares o exercício de atividades de monopólio da Coroa58. Naquela época, o poder econômico derivava da propriedade da terra, o que ainda perdurou por muitos anos.
Por sua vez, a atividade regulatória era exercida através da fiscalização, pelos intendentes reais, sobre os indivíduos e corporações, relativa a “rígidas disciplinas de controle da qualidade dos produtos e serviços, assim como a lealdade das transações”59.
Citam-se também como indícios de atividade regulatória estatal nas medidas de proteção da produção cafeeira, tomadas, porém, no âmbito dos Estados produtores.
A partir da Era Vargas, verifica-se a maior presença do Estado na economia, voltado ao desenvolvimento nacional; nesse período foram feitos pesados investimentos no setor agrícola e em bens de capital, alterando-se a forma de produção e oferta de bens. A fase
57AMANN, Edmund; BAER, Werner. From the developmental to the regulatory state: the transformation of the
government‟s impact on the Brazilian economy. In: AMANN, Edmund (ed.). Regulating development: evidence from Africa and Latin America. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, Inc., 2007, p. 101.
58 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras: a evolução do direito administrativo econômico.
3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 50.
desenvolvimentista prossegue durante o Governo de Juscelino Kubitschek, que abriu a economia ao capital estrangeiro e investiu no processo de industrialização nacional.
Na época, foram criadas inúmeras empresas estatais prestadoras de serviços públicos e feitos investimentos em redes de infraestrutura para exploração dos recursos naturais, desenvolvendo-se ainda o setor financeiro, com prevalente domínio estatal. A participação do Estado no mercado financeiro contribuía enormemente para a formação da poupança interna e, em 1980, o percentual de reserva derivada de fundos públicos era de 70%60. Em1960, a criação do Banco Central do Brasil e, em 1976, da Comissão de Valores Mobiliários representou a criação de um marco regulatório para o setor financeiro.
Nesse período, não havia uma clara separação entre a autoridade regulatória e o regulado e a regulação era exercida pelos Ministérios, autoridades locais, empresas públicas, conselhos específicos, etc., estando as decisões submetidas à política macroeconômica e social61. Conforme explica Marques Neto, “antes dos processos de privatização, a regulação era feita internamente ao Estado, mais precisamente dentro do próprio encarregado de prestar o serviço”, o que implicava, por sua vez, uma atuação ao arrepio dos direitos dos usuários62.
Concomitantemente, passou-se a ter também uma maior preocupação com o social, reforçando o papel do Estado do bem-estar social, voltado ao atendimento das necessidades essenciais dos cidadãos.
Porém, a intervenção estatal nas empresas públicas, da forma como foi realizada, acabou gerando efeitos negativos para aquelas, utilizadas, por exemplo, para conter a escalada inflacionária, forçando a política tarifária, o que teve o efeito contrário de elevar a inflação e gerar déficits nos balanços empresariais, agravado ainda pela falta de investimento em pessoal qualificado, pelo ambiente favorável à corrupção e pelo alto endividamento das empresas. Tais fatores levaram o Brasil também a sofrer a crise do Estado provedor. Faltavam ao Estado não apenas recursos financeiros para promover o desenvolvimento dos serviços públicos e consequentemente da economia, mas também conhecimento técnico.
A solução para tais problemas partiu da pressão internacional pela adoção de políticas neoliberais e de reformas modernizadoras, especialmente voltadas às privatizações, que levaram ao atual estágio de regulação dos serviços públicos.
60AMANN, Edmund; BAER, Werner. From the developmental to the regulatory state: the transformation of the
government‟s impacton the Brazilian economy. In: AMANN, Edmund (ed.). Regulating development: evidence from Africa and Latin America. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, Inc., 2007, p. 103.
61 GOLDSTEIN, Andrea; PIRES, José Claudio Linhares. Brazilian regulatory agencies: early appraisal and
looming challenges. In: AMANN, Edmund (editor). Regulating development: evidence from Africa and Latin America. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, Inc., 2007, p. 117.
62 MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes. In:
Tais medidas consubstanciavam-se principalmente no chamado Consenso de Washington, que correspondia a um conjunto de ações propostas pelo governo norte- americano e organismos internacionais, voltadas a basicamente dez áreas, como disciplina fiscal, priorização dos gastos públicos, reforma tributária, liberalização financeira, regime cambial, liberalização comercial, investimento direto estrangeiro, privatização, desregulação e propriedade intelectual, que visavam, primordialmente, à desestatização da economia e abertura desta. Surgiu, assim, no final da década de 1980, como modelo para promover os ajustes necessários nos países em desenvolvimento.
Fonseca refere-se ao “receituário político, econômico e social”63 imposto pelos
países desenvolvidos aos países em desenvolvimento tendente a promover a abertura política, a estabilização econômica e a reforma social.
Por sua vez, a Constituição Federal de 1988 estruturou sistematicamente a ordem econômica, priorizando a intervenção indireta do Estado na ordem econômica, relegando sua atuação direta a situações excepcionais. Previa caber ao Estado as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
Nessa esteira, o Plano Nacional de Desestatização (PND), instituído pela Lei 8.031/90 e reformulado em 1997, nos termos da MP 1481-52, convertida na Lei 9491/97, deu maior impulso às privatizações e ao início do novo papel regulador do Estado, tendo ainda importante função de constituição de poupança pública, englobando praticamente todo o setor de serviços públicos essenciais. O modelo de privatizações brasileiro constituiu-se em sua maioria na venda de ativos das empresas até então públicas, havendo também casos de extinção de monopólios estatais, como o das telecomunicações, ou tão somente de concessão da execução dos serviços.
Verificou-se, assim, uma ampla modificação na própria estrutura do mercado, com a introdução de agentes privados e da competição em um mercado antes dominado pelo Estado. A retirada do Estado da atividade econômica direta, porém, não significou a atribuição de liberdade plena ao mercado, nem sua ausência neste, mas apenas houve uma mudança quanto à forma de sua atuação.
Em 1995, foi elaborado o PRDE – Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, pelo Ministério de Administração e Reforma do Estado, visando ao desenvolvimento da ação regulatória estatal, instituindo novos modelos de gestão do setor público. Introduz,
para o contexto da regulação dos serviços públicos, o conceito de governança, ligado a uma atuação eficiente do Estado no tocante à implementação das políticas públicas.
Segundo a própria apresentação do plano, visava a criar condições para reconstruir uma administração mais moderna e eficiente, deixando para trás o modelo de Estado interventor, substituído pelo Estado regulador. A reforma do Estado, nos termos do PRDE, tinha por objetivo redefinir “o papel do Estado, que deixa de ser o responsável direto pelo desenvolvimento econômico e social pela via da produção de bens e serviços, para fortalecer-se na função de promotor e regulador desse desenvolvimento”64.
Almejava com isso propiciar “(1) o ajustamento fiscal duradouro; (2) reformas econômicas orientadas para o mercado, que, acompanhadas de uma política industrial e tecnológica, garantam a concorrência interna e criem as condições para o enfrentamento da competição internacional; (3) a reforma da previdência social; (4) a inovação dos instrumentos de política social, proporcionando maior abrangência e promovendo melhor qualidade para os serviços sociais; e (5) a reforma do aparelho do Estado, com vistas a aumentar sua „governança‟, ou seja, sua capacidade de implementar de forma eficiente políticas públicas”65.
Constata-se, pois, uma preocupação do referido plano de reforma com a política social, voltada à prestação de serviços públicos de maior qualidade, consoante os princípios e fundamentos que regem a ordem econômica. Isso reflete diretamente na satisfação dos direitos humanos, uma vez que aqueles correspondem, em regra, a serviços que atendem às necessidades humanas essenciais e, consequentemente, à dignidade humana, coincidindo, assim, com os preceitos que norteiam o capitalismo humanista.
Observa-se ainda uma orientação no sentido da governança, que qualifica como “a capacidade de governo do Estado”, fazendo-o “através da transição programada de um tipo de administração pública burocrática, rígida e ineficiente, voltada para si própria e para o controle interno, para uma administração pública gerencial, flexível e eficiente, voltada para o atendimento do cidadão”66. Visava, pois, a que o Estado se tornasse mais eficiente,
com menor desperdício de recursos e mais técnico, livre ou menos suscetível a pressões de forças políticas. Passa a ser uma administração de resultados, focada no interesse da coletividade e no atendimento dos interesses dos usuários dos serviços públicos, promovendo o desenvolvimento econômico e social por meio da regulação desses.
64 BRASIL. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. Plano Diretor da reforma do aparelho
do Estado. Brasília, 21 set. 1995, p. 12.
65 Ibidem, p. 11. 66 Ibidem, p. 13.
A falha, porém, foi que não houve uma atuação coordenada entre os responsáveis pela aplicação prática do plano de reforma da administração e os responsáveis pelas demais iniciativas já em andamento, especialmente quanto ao setor de infraestrutura, de grande importância no contexto das privatizações. Além disso, focava no contexto da organização administrativa apenas, sem se ater às questões concorrenciais e às privatizações, deixando também de estabelecer claramente as funções do Estado regulador e de abrir o debate amplamente a todos os segmentos da sociedade67.
Apesar disso, a atividade regulatória consolidou-se no Brasil, principalmente após as privatizações das empresas prestadoras de serviços públicos, que de modo geral trouxeram resultados positivos para a economia e, o mais importante, em ganho de qualidade para os serviços prestados, beneficiando os usuários.
Há ainda muitos desafios a serem enfrentados, como a definição clara do papel do regulador e a desvinculação da influência política. Entretanto, com a guinada do Estado participante para a economia de mercado, especialmente no tocante à prestação dos serviços públicos, a regulação passou a ser o meio pelo qual o Estado interfere na economia, impedindo as forças do mercado de atuarem livremente68, estabelecendo e garantindo a concorrência nos mercados regulados, controlando o abuso do poder econômico e solucionando conflitos entre os agentes do mercado, consumidores e poder concedente para garantir a prestação de serviços de qualidade, com tarifa módica e acesso universal, garantindo ainda, por outro lado, o retorno do investimento do concessionário.