CAPÍTULO 3: REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
3.4. REGULAÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO
Uma política regulatória redistributiva bem-sucedida é capaz de levar ao desenvolvimento econômico e social de uma nação, observado quando todos têm acesso efetivo aos bens e serviços de natureza essencial.
Conforme sustenta Coutinho, não só a eficiência alocativa, relacionada ao aumento do bem-estar agregado da coletividade, é medida do desenvolvimento, mas também deve ser dada importância à eficiência distributiva “como elemento essencial da relação entre regulação e o desenvolvimento”145.
Em um primeiro momento da evolução histórica da economia brasileira, a preocupação foi com o crescimento econômico, independente da forma como se tinha a participação estatal, intervencionista ou liberal. Sendo a prioridade o crescimento econômico, a redução da pobreza não era considerada objetivo principal, mas consequência daquela política adotada; por tal razão, não era prioritariamente atacada.
143 COUTINHO, Diogo R. Direito, desigualdade e desenvolvimento. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 90. 144 SEN, Amartya. Sobre ética e economia. São Paulo: Companhia das letras, 1999, p. 75, apud FONSECA, João
Paulo Leopoldino da. Direito econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 311.
Recentemente, porém, a preocupação tem-se voltado para o desenvolvimento humano, acompanhando a regulação dos serviços públicos esse movimento, preocupada inicialmente com o incremento da rede de infraestrutura, passando, posteriormente, a se preocupar com a universalização e qualidade.
Dada sua importância, o desenvolvimento foi alçado pela Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, de 1986, da Assembleia das Nações Unidas como direito fundamental, definido como “um processo econômico, social, cultural e político abrangente, que visa o constante incremento do bem-estar de toda a população e de todos os indivíduos com base em sua participação ativa, livre e significativa no desenvolvimento e na distribuição justa dos benefícios daí resultantes”, colocando a pessoa humana como o sujeito central do processo de desenvolvimento e seu principal beneficiário e atribuindo aos Estados a responsabilidade de criação de condições favoráveis àquele, o que pode ser obtido por meio da regulação.
Também a Constituição Federal brasileira previu, já no preâmbulo, o direito ao desenvolvimento como finalidade a ser assegurada e como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil (art. 3º, II). Outrossim, dispõe o art. 174, §1º da Constituição que a lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
Ademais, A Declaração do Milênio, da ONU, tem como oitavo objetivo a promoção de uma parceria global para o desenvolvimento, este relacionado aos mais diversos aspectos da vida.
Dessa forma, não restam dúvidas acerca da incorporação do direito ao desenvolvimento ao ordenamento jurídico pátrio, tendo em vista sua previsão como direito fundamental em tratados e pactos internacionais e o disposto no §2º do art. 5º, da Constituição Federal, devendo, por tal razão, pautar também a aplicação de todas as demais normas do ordenamento e guiar a conduta dos agentes públicos, sendo, como direito fundamental, norma de aplicabilidade imediata.
Segundo Salomão Filho, o desenvolvimento
é um processo de autoconhecimento da sociedade. Nesse processo, a sociedade passa a descobrir seus próprios valores aplicados ao campo econômico. As sociedades desenvolvidas sob essa visão são aquelas que bem conhecem suas próprias referências. Portanto, dar privilégio aos valores (...) significa, isso sim, dar prevalência à discussão sobre as formas específicas para cada sociedade de
autoconhecimento e autodefinição das instituições e valores mais apropriados ao seu desenvolvimento econômico-social146.
Para obtenção do desenvolvimento é preciso eliminar a exclusão econômica e social e, para tanto, é essencial a adoção de medidas regulatórias redistributivas, bem como que todos tenham acesso às informações sobre o mercado e possam dele participar. E a regulação tem a importante função de permitir que isso se torne possível, uma vez que através dela promovem-se as condições de igualdade no mercado e o crescimento econômico que vêm acompanhados da redistribuição de riqueza e redução das desigualdades sociais, visando sempre à realização da dignidade da pessoa humana.
A regulação em prol do desenvolvimento difere das formas tradicionais de regulação através do poder de polícia ou da busca da eficiência econômica, pois deixa de se preocupar meramente com os resultados econômicos e passa a ser planejada de modo a propiciar a democracia econômica, que é aquela onde se verifica a inclusão social, o acesso amplo às informações do mercado e práticas cooperativistas.
Reforçando tal entendimento, a Encíclica Rerum Novarum, do Papa Leão XIII, já previra a necessidade de proteção dos menos favorecidos economicamente, defendendo a valorização do trabalho, a propriedade privada e a liberdade147.
Na comemoração do centésimo aniversário daquela, o Papa João Paulo II editou a Encíclica Centesimus Annus. Em relação ao papel do Estado na economia, prevê que deve este garantir segurança no tocante à liberdade individual e ao direito de propriedade, “além de uma moeda estável e serviços públicos eficientes”, assegurando ainda o pleno exercício dos direitos humanos, intervindo na atividade econômica privada de modo a criar as condições que garantam o desenvolvimento econômico e social. Trata também do direito do Estado de intervir “quando situações particulares de monopólio criem atrasos ou obstáculos ao desenvolvimento”, trazendo o equilíbrio aos interesses colidentes no mercado148.
Reconhecendo o Estado o status do desenvolvimento como direito fundamental, torna-se também sua obrigação propiciar os meios para ao atingimento do desenvolvimento, por meio da regulação da atividade econômica.
146 SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e desenvolvimento. In:______(coord.).Regulação e
desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 32.
147BAGNOLI, Vicente. Direito econômico. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 13.
148IGREJA CATÓLICA. Papa (1978-2005: João Paulo II). Carta Encíclica Centesimus Annus:aos veneráveis
irmãos no episcopado ao clero às famílias religiosas aos fiéis da igreja católica e a todos os homens de boa vontade no centenário da Rerum Novarum. Roma: Libreria Editrice Vaticana, 1991,§48. Disponível em: <http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/encyclicals/documents/hf_jp-ii_enc_01051991_centesimus- annus_po.html>. Acesso em 21 jan. 2015.
Para tanto, sua atuação deve estar alicerçada em uma ordem democrática baseada na proteção dos direitos humanos multidimensionalmente considerados.
O direito fundamental ao desenvolvimento, a dignidade humana e a regulação, dessa forma, estão intrinsecamente ligados.
Porém, muitas são as dificuldades encontradas pelo regulador para a efetiva promoção do desenvolvimento e o meio como isso ocorrerá tem grande importância para a obtenção dos resultados pretendidos.
Nesse tocante, a qualidade das instituições pode ser apontada como fator essencial ao desenvolvimento, constituindo aquelas “o conjunto dos elementos estruturais que se elaboram e constroem para implementar as ações políticas”149.
Segundo os institucionalistas, como North, o desenvolvimento econômico está diretamente vinculado ao desenvolvimento das instituições, apontando-se a baixa qualidade destas como uma das razões para justificar o subdesenvolvimento150.
A qualidade das instituições é essencial, pois somente instituições adequadamente organizadas conseguem implementar de forma eficiente as políticas públicas e são capazes de reduzir custos de transação e informação, levando à evolução econômica e social, de acordo com os incentivos, estratégias e escolhas adotadas, conferindo maior estabilidade ao cenário jurídico, político e social.
Especialmente nos países em desenvolvimento e subdesenvolvidos, as instituições apresentam características semelhantes, que interferem na eficiência e na performance das indústrias reguladas neles estabelecidas. Tais características estão relacionadas à limitada capacidade de ação, limitada capacidade de se comprometer e limitados dever de prestar contas e eficiência fiscal151, o que reduz as possibilidades de ganhos, afastando o investimento produtivo.
A OCDE reconheceu também a importância das instituições no desenvolvimento da política regulatória, elaborando uma metodologia segundo a qual é preciso primeiramente desenvolver o modelo regulatório e colocá-lo em prática para somente
149 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito econômico. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 15. 150 NORTH, Douglass. Institutions, institutional change and economic performance. Cambridge: Cambridge
University Press, 1990 apud SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e desenvolvimento. In:______(coord.). Regulação e desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 30.
151ESTACHE, Antonio; WREN-LEWIS, Liam. On the theory and evidence of network industries in developing
countries. In: BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin (eds.). The Oxford handbook of regulation. Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 377.
depois promover a reestruturação das companhias estatais e em seguida privatizá-las152, o que traz maior segurança jurídica e facilita os investimentos.
A regulação, por sua vez, pode influenciar no sentido de promover mudanças institucionais positivas; essas mudanças resultam em incremento da economia caso as escolhas feitas sejam adequadas, baseadas nos valores que vigoram em uma sociedade.
Consequentemente, ao interferir na atividade econômica por meio da regulação, o Estado influencia também no desenvolvimento da nação. A medida de tal intervenção varia conforme a necessidade de cada contexto. No mínimo, o Estado cria as estruturas para que o desenvolvimento ocorra, ajudando a reduzir as imperfeições do mercado.Mas também pode atuar concretamente de modo que sua atuação repare eventuais violações de direitos fundamentais já ocorridas, evite outras e garanta, na prática, o acesso de todos.
Desde que a globalização alterou os limites da soberania nacional, as decisões econômicas do mundo moderno refletem na ordem internacional e são por ela também influenciadas. Diante do quadro apontado no tocante aos objetivos e desafios que enfrenta a regulação, mostra-se útil buscar inspiração em modelos regulatórios adotados em países desenvolvidos.
Assim, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, aprovada em Nice, em 2000, que traz, no seu art. 36, o direito fundamental de acesso a serviços de interesse econômico geral e, no art. 38, prevê que se assegure um elevado nível de defesa dos consumidores, deve servir de inspiração para a política regulatória nacional.
É possível afirmar ainda que a aplicação da referida Carta no ordenamento jurídico brasileiro decorre do próprio sistema de proteção dos direitos humanos instituído constitucionalmente, especificamente o art. 175, parágrafo único, incisos II a IV da Constituição Federal, que protege os direitos dos usuários, determina a instituição de uma política tarifária e impõe a obrigação de se manter um serviço público adequado, com o que se está a proteger, reflexamente, o direito de acesso.
Dessa forma, o art. 175, combinado com o art. 5º, §2º, primeira parte e com o art. 36 da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia constituem o arcabouço legal que assegura a garantia do direito de acesso aos serviços públicos como direito humano, independente de positivação expressa.
Além disso, a Constituição trata expressamente dos direitos humanos e eleva a dignidade humana à condição de fundamento da República Federativa do Brasil e finalidade da ordem econômica. A própria Constituição, portanto, remete a um sistema preexistente à positivação dos direitos humanos, fazendo o direito positivo remissão aos direitos naturais enquanto direitos humanos. A Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, ao tratar do direito de acesso aos serviços públicos, apenas faz “revelar” um direito humano que é aplicável também ao ordenamento jurídico nacional por força da sua própria condição de direito natural.
Ainda na Europa, destacam-se os novos instrumentos de regulação que vêm se desenvolvendo sob o contexto do Estado Regulatório.
Trata-se este da forma de administração pela qual a regulação é exercida por uma rede de instituições estatais, não estatais e supranacionais constituídas no lugar do controle central pelo Estado, entre as quais o poder é compartilhado através da delegação das funções executivas operacionais daquele. Verifica-se uma guinada no modo de se fazer regulação, que passa a ocorrer através da coordenação entre os diversos agentes, recorrendo- se a um modelo cooperativo, descentralizado, privilegiando a ampla participação popular, mas ainda com respeito às normas que constituem o ordenamento jurídico da nação.
Embora a presença do Estado ainda se faça necessária, distingue-se do modelo clássico de regulação, onde a força central do Estado e as leis escritas possuem o controle sobre as atividades desenvolvidas pelos regulados. Por outro lado, ainda se verifica a intervenção daquele visando a alterar comportamentos, bem como para promover o bem-estar coletivo. Não se trata de dizer que no novo Estado regulatório aquele se tornou fraco, mas suas competências mudaram, voltadas mais à ação estratégica e de coordenação153.
Nesse contexto, o governo de uma autoridade só é substituído pela mediação e negociação entre as diversas autoridades investidas de poder e entre estas e os administrados, reformulando-se o conceito de soberania e tornando-se mais tênue a dicotomia entre público e privado. Deixando-se de lado a forma hierárquica de exercício de poder, as regras não são mais impostas, mas negociadas, permeadas pelos valores democráticos, direitos humanos e isonomia. Aquela relação de hierarquia estatal torna-se mais fraca, os novos setores criados tornam mais complexas as questões a serem resolvidas, o que demanda novas formas de intervenção estatal.
153KING, Roger, The regulatory state in an age of governance: soft words and big sticks. Basingstoke and
Um exemplo típico de Estado regulatório é a Comunidade Europeia, que se apoia na autorregulação para disciplinar as relações entre os países membros e na coordenação entre estes buscando um fim comum.
Os principais aspectos do Estado regulatório, como a fragmentação das autoridades, a descentralização, a adoção de mecanismos de autogestão e de cooperação e coordenação, identificam-se com um modelo de governança que visa a alterar os rumos da administração, não só pública como também privada.
A governança é preceito que constitui peça chave no novo Estado regulatório, termo que vem sendo utilizado como sinônimo de gestão eficiente. Governança, como se verá, está relacionada, em um contexto amplo, à forma de administração, dirigindo-se não só aos agentes estatais, mas também aos particulares e a sujeição da atividade regulatória aos seus princípios inerentes pode influenciar na consecução das finalidades de interesse coletivo. O termo “governança” foi utilizado, inicialmente, para se referir a políticas de desenvolvimento baseadas em elementos estruturais. Modernamente, está relacionado a esse contexto de mudanças na forma de atuação da administração pública em geral, mas podendo ser praticada também nas diversas esferas da sociedade.
Como afirmam Oliveira e Vareschini, o modelo de governança surgiu como um novo modelo de gestão, destinado a solver questões pertinentes à governabilidade, voltado ao desenvolvimento e privilegiando a participação popular como meio de conferir legitimidade à atuação administrativa estatal, sendo que aquela “propiciará uma compatibilidade entre as políticas públicas e as necessidades da sociedade”154.
Para Canotilho, governança ou “good governance” está relacionada a uma política de “condução responsável dos negócios do Estado”, baseada na governabilidade, responsabilidade (accountability) e legitimação e ligada ao desenvolvimento155.
Não se trata, porém, de simplesmente transportar para o setor público preceitos inerentes ao setor privado, pois dadas as peculiaridades daquele, muitas vezes os efeitos não serão os mesmos, embora alguns possam realmente ser aplicados com a eficácia pretendida.
Governança demanda organização da gestão e busca da eficiência. As finalidades podem ser diversas, mas, para o objeto deste trabalho, o estudo da governança está focado nas finalidades de concretização dos direitos humanos e da dignidade humana.
154 OLIVEIRA, Justino; VARESCHINI, Julieta Mendes Lopes. Administração pública brasileira e os 20 anos
da Constituição de 1988: momento de predomínio das sujeições constitucionais em face do direito fundamental à boa administração jurídica. Fórum administrativo. Direito público. Belo Horizonte, ano 9, n. 95, pp. 1-137, jan. 2009, p. 28.
155CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Brancosos e interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a
Sua verificação no caso concreto decorre de uma soma de fatores, tais como
separação entre política e administração; estabilidade dos modelos de estruturação do sistema administrativo; autonomia de gestão da Administração Pública; responsabilidade da Administração Pública pelos resultados produzidos; Administração Pública democrática; Administração Pública em rede, mas coordenada; Administração Pública colaborante com o setor privado; Administração Pública subsidiária em relação à iniciativa da sociedade civil156.
Segundo Fonseca,
os princípios da governança transformam não somente as relações entre o legislativo, o judiciário e a administração, mas o bom funcionamento da máquina governamental como um todo. Estes princípios se traduzem no respeito pela norma jurídica, pela abertura, pela transparência, pela lealdade e pela equidade no relacionamento com os cidadãos, em que se incluem mecanismos para consulta e participação, serviços públicos eficientes e efetivos, leis e regulações claras, transparentes e aplicáveis, consistência e coerência na formação administrativa, e elevados padrões de comportamento ético157.
O Estado regulador é o que melhor se adequa aos preceitos da governança, os quais incluem ainda obrigações de transparência e de imparcialidade.Transparência relaciona- se com prestação de contas pelas decisões regulatórias, enquanto que imparcialidade significa que o regulador deve buscar sempre o interesse público primário. Além disso, o controle social estabelecido pela participação popular é mais um instrumento de pressão para evitar que o regulador ceda à influência e ao poder econômico do regulado, ou a pressões de outros grupos de interesse ou do próprio Estado, assegurando-se que os interesses de todos os envolvidos sejam levados em consideração.
Para que seja possível uma participação efetiva, importante medida é a realização de audiências e consultas públicas para discussão das questões relevantes e tomada de decisões, obrigando ainda as agências a motivarem suas decisões.
Além dos preceitos da governança, fala-se modernamente no direito à boa administração pública, o qual pode ser definido como o direito “à administração pública eficiente e eficaz, proporcional, cumpridora de seus deveres com transparência, motivação,
156 GONÇALVES, Pedro Costa. Ensaio sobre a boa governação da Administração pública a partir do new public
governance. Revista de direito público da economia. Editora Fórum, Belo Horizonte, ano 11, n. 42, abr.-
jun./2013, p. 141-169, p. 145.
imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas”158.
Previsto expressamente no art. 41 da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, o direito fundamental à boa administração pública está ligado à garantia da participação popular no âmbito da atuação administrativa, ampliando o acesso da população ao processo de tomada de decisões, impondo, assim, transparência àquele e possibilitando maior controle. É o direito a ser ouvido antes de se ter tomada uma medida contra si, o direito de ser tratado de forma imparcial, equitativa e em prazo razoável, com a imposição de obrigação à Administração para que fundamente todas as suas decisões.
A participação popular na regulação é a representação da democracia no âmbito de atuação daquela.
No ordenamento jurídico brasileiro, sua previsão está implícita, decorrendo dos princípios que regem a administração pública, previstos no art. 37, da Constituição Federal159 e das garantias constitucionais procedimentais, bem como da norma do art. 5º, §2º da Constituição, sendo possível afirmar que tal direito já fora reconhecido no ordenamento jurídico brasileiro antes mesmo da Carta de Nice.
Envolve o direito a uma administração pública transparente, imparcial e proba; sujeita à legalidade e aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da razoável duração do processo e pautada, “em termos de qualidade, por padrões de eficiência e mensuração e resultados (...) a evidenciar a boa administração”160, estando, portanto, diretamente ligado
com o princípio da eficiência.
A eficiência da conduta administrativa, no caso, é representada pela máxima convergência entre metas traçadas e resultados alcançados, constituindo-se como limite para o exercício da discricionariedade administrativa.
Isso exposto, é preciso estabelecer a relação entre boa administração, governança e regulação e como a atuação do regulador, baseada nos preceitos da administração e da governança, pode ocasionar as mudanças sociais que se pretende obter, atingindo-se, assim, um nível de desenvolvimento que permita a concretização multidimensional dos direitos humanos e da dignidade da pessoa humana.
158 FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração
pública. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 22.
159SARLET, Ingo Wolfgang. A Administração Pública e os Direitos Fundamentais. Aula proferida na Escola
da Magistratura do TRF-4ª Região, [online].Disponível em:<http://www.trf4.jus.br/trf4/uplo ad/arquivos/emagis_atividades/ingowolfgangsarlet.pdf>, p. 1-2.Acesso em: 3 jun. 2014.
160 CUNHA, Bruno Santos. O princípio da eficiência e o direito fundamental à boa administração. In:
MARRARA, Tiago (org.) Princípios de direito administrativo: legalidade, segurança jurídica, impessoalidade, motivação, eficiência, moralidade, razoabilidade, interesse público. São Paulo: Atlas, 2012, p. 383.
As regras de governança, permeadas pelo conteúdo do direito à boa