2 DELIMITANDO O MARCO TEÓRICO: TEORIA DO FATO JURÍDICO,
3.4 Execução como realização da prestação devida
419 THEODORO JR., Humberto. A execução forçada no processo civil. Revista de processo. São Paulo: Revista
dos Tribunais, vol. 46, 1987. p. 152-164.
420 ZAVASCKI, Teori Albino. Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos
julgados. Revista de processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 109, 2003. p. 45-56.
421 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000. Vol. 8. p. 38.
422 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Reflexões críticas sobre uma teoria da condenação civil. Temas de direito
processual civil: primeira série. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 72.
423 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Medidas coercitivas atípicas na execução de obrigação de pagar
quantia certa – art. 139, IV, do novo CPC. Revista de processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 265, 2017. p. 107-150.
424 MINAMI, Marcos Youji. Da vedação ao non factibile: uma introdução às medidas executivas atípicas.
Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira conceituam a execução como o ato de satisfazer uma prestação devida425.
Alexandre Freitas Câmara, por sua vez, ensina que a execução forçada é a atividade destinada à produção de um resultado prático equivalente ao que se produziria se o devedor de uma obrigação a tivesse voluntariamente adimplido426.
Tratar a execução por esse ponto de vista, significa que o credor, titular de um direito prestacional violado, ao exercer sua pretensão, não direciona os seus esforços, necessariamente, a um determinado meio executivo, mas sim à conduta em si. Quando o credor pede algo com base em um título executivo, cujo procedimento executivo está legalmente detalhado, esse é o caminho que deve ser preferido. É o caso dos títulos executivos extrajudiciais, onde o legislador entendeu por bem explicitar os atos executivos, o que impede o exequente, em regra, de pedir a efetivação de seu direito mediante um meio executivo não previsto. Tal vedação, porém, não é absoluta e autoriza exceções. Por outro lado, nos casos em que o procedimento executivo é aberto, como no caso do cumprimento de sentença de prestações de fazer ou não fazer, não há, preliminarmente, meio mais ou menos preferido. Nessas hipóteses, o que o credor pretende não é o meio, mas a tutela devida. As atenções não devem estar voltadas para atender, necessariamente, o meio solicitado, a não ser nos casos de imperativo legal, mas verificar se a tutela requerida será entregue a partir do caminho indicado. Quando alguém pede tutela mediante a chamada ação mandamental ou ação executiva, na verdade, não está interessado na ordem do juiz para que entregue algo, por exemplo, ou até mesmo na forma sub-rogatória a ser utilizada pelo Estado para a entrega da tutela. O jurisdicionado quer é o bem da vida em si427.
Como afirma Ovídio Baptista da Silva, a ação mandamental tem como finalidade obter, como eficácia preponderante da sentença de procedência, a emissão de uma ordem a ser observada pelo demandado, ao invés de limitar-se a condená-lo a fazer ou a não fazer algo. É da essência da ação mandamental que a sentença de procedência contenha uma ordem para
425 DIDER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria
de. Curso de direito processual civil: execução. 7ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 45.
426 CÂMARA, Alexandre Freitas. A eficácia da execução e a eficiência dos meios executivos: em defesa dos
meios executivos atípicos e da penhora de bens impenhoráveis. Revista brasileira de direito processual. Belo Horizonte: Fórum, 2009. <http://www.bidforum.com.br/PDI0006.aspx?pdiCntd=63919>. Acesso em: 3 mar. 2019.
427 MINAMI, Marcos Youji. Da vedação ao non factibile: uma introdução às medidas executivos atípicas.
que se expeça mandado. Nesse tipo de sentença o juiz ordena e não simplesmente condena. Essa é a diferença que a torna distinta das outras sentenças próprias do processo de conhecimento428.
É importante que o devedor saiba o que irá acontecer em caso de inadimplemento, tendo em vista que o próprio legislador compreende a necessidade de se estabelecer expedientes executivos de maneira prévia, cabendo ao juiz segui-los quando isso ocorra. Mas, tendo em mente a execução como realização da prestação devida, evita-se a supervalorização da técnica em detrimento da prestação buscada pelo jurisdicionado. Não importa, portanto, se o processo executivo ocorrerá sem interrupção ao de conhecimento, em autos apartados ou em processo autônomo, nem se o juiz utilizará técnica distinta da requerida. A questão é se houve a efetiva entrega da tutela ao requerente. Deve-se perceber, todavia, que da perspectiva do devedor, os meios executivos definidos pelo legislador devem, em regra, ser utilizados primeiramente, excetuando-se aqueles proibidos expressamente, visto que os direitos do devedor não podem ser desrespeitados429.
Francesco Carnelutti, afirma “que o processo de execução não foi criado para dar ou tirar razão a algum dos litigantes, mas para proporcionar a satisfação de uma pretensão”430. Já Enrico Tulio Liebman preleciona que a responsabilidade executória consiste na destinação dos bens do vencido a servirem para satisfazer o direito do credor431. Quando opta por determinada ação, o autor almeja não uma técnica específica, mas a tutela do direito. Caso técnicas distintas mostrem-se aptas a resolver o caso concreto, o magistrado deve utiliza-las, mesmo que a ação escolhida tenha sido outra, a não ser que os obstáculos sejam de ordem legal432.
A execução, vista do ponto de vista do caráter instrumental do processo, determina que o resultado, do ponto de vista ideal, deva ser exatamente aquele almejado pela parte que dele necessita433. É o que Barbosa Moreira denomina como “postulado da máxima
428 SILVA, Ovídio Araújo Baptista. Curso de processo civil: execução obrigacional, execução real, ações
mandamentais. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998. Vol. 2. p. 334.
429 MINAMI, Marcos Youji. Da vedação ao non factibile: uma introdução às medidas executivos atípicas.
Salvador: Juspodivm, 2019. p. 87-88.
430 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. São Paulo: Classic Book, 2000. p. 665. 431 LIEBMAN, Enrico Tulio. Processo de execução. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1963. p. 60.
432 MINAMI, Marcos Youji. Da vedação ao non factibile: uma introdução às medidas executivos atípicas.
Salvador: Juspodivm, 2019. p. 90.
433 WAMBIER, Luiz Rodrigues. A crise da execução e alguns fatores que contribuem para a sua intensificação:
coincidência possível”434. É certo, portanto, que a tutela dos direitos, na execução, se volte a proporcionar ao credor um resultado prático igual ou equivalente ao que ele conseguiria se o devedor cumprisse, de forma espontânea, a obrigação jurídica consagrada no título executivo.