ENQUADRAMENTO GERAL
4. Fase de positivação e da internacionalização do sigilo bancário
Este período obteve a sua consagração a partir da Idade Moderna, passando pela Renascença, até aos nossos dias.
A renascença é marcada pelo aparecimento da cidade de Florença como foco da atividade bancária, onde se fixaram mais de oitenta estabelecimentos sede com as respetivas filiais abertas em toda a parte da Europa, mesmo durante a vigência da proibição e interdição de juro por se considerar que se trata de usura, e que o juro é o preço do tempo e este pertence a Deus, como defendido por S. Tomás de Aquino e apoiado pela Igreja Católica.
Mais tarde essa proibição foi abandonada pelos Protestantes, mais precisamente em 1545, que através de Calvino, ditaram o fim da proibição de juro, partindo de premissa de que se o proprietário de uma terra pode arrendá-la, pelas mesmas razões, o dono de dinheiro podia emprestá-lo mediante uma remuneração justa. Porém, em todo o caso, refere-se que durante este período, o sigilo bancário sofreu uma regressão e um forte golpe, dado que não constituía uma preocupação para a Igreja, que apenas se preocupava com questões e problemas religiosos, ainda assim, não sendo totalmente ignorado.
Por esta razão, consagramos e atribuímos a este período a responsabilidade pelo surgimento do embrião da massificação e da internacionalização da atividade bancária, fortemente marcada pela valorização e definição de moeda ou dinheiro e da efetiva consagração do sigilo bancário.
Na Idade Moderna, o sigilo bancário desenvolveu-se em proporção da importância e do progresso então verificado na atividade bancária, sobretudo com a formação de empresas bancárias, a internacionalização dessas empresas e de suas atividades e a positivação legal do sigilo bancário nos estatutos dos bancos, permanecendo sempre impregnado à tradição do comércio bancário em geral. A concepção elaborada e atual do sigilo bancário teve a sua origem genuína no progresso significativo registado na atividade bancária, assente materialmente na sua dimensão internacional e incorporado em textos legislativos. Com efeito, o sigilo bancário passou de estar assente apenas nos usos e costumes bancários, para adquirir uma força vinculativa expressa e densificada ora em leis, regulamentos ou estatutos dos bancos, sobretudo com os primeiros bancos modernos, nomeadamente os bancos de S. Jorge em 1147/1148, S. Marco em 1171 e o Banco de Génova em 1243/1345, que naturalmente impunham o dever de segredo aos funcionários, os quais deviam honrar a defesa e jurar conservar sob discrição todas as informações que coubessem a respeito dos atos e documentos da instituição e dos seus clientes, passando depois pelo Renascimento que ditou o surgimento dos grandes banqueiros, cujas atividades disseminaram-se por todo o mundo, e sobre as quais o sigilo bancário necessariamente
afirmou-se como princípio basilar e estruturante da profissão, serviço e operação bancária88.
88 A antiguidade do sigilo bancário radica nas atividades bancárias e precede logicamente a própria instituição bancária, embora os bancos ou estabelecimentos financeiros que funcionavam nos templos, tenham, igualmente, sido conhecidos na tradição antiga, sobretudo pelos romanos, aperfeiçoando-se nos séculos XI e XII. Não obstante, defende-se, igualmente, que muitas atividades bancárias pareçam radicar nas tradições prestamistas florentinas, conhecidos em toda a Europa, nomeadamente no século XIV. Os primeiros e verdadeiros banqueiros eram, v.g., simples cambistas ou cambiatores de dinheiro. Entretanto, com o evoluir do tempo e com o perigo a que o dinheiro se encontra exposto, nomeadamente de roubos e extravios, impingiram os negociantes a entregar os seus dinheiros a estes cambistas, que os recebiam mediante comprovativos de entrega e, desta feita, surgiu a primeira e tradicional atividade bancária relacionada com os depósitos, e os recebidos que emitiam faziam papel das letras comerciais, inclusive os comerciantes que detinham os depósitos faziam as respetivas movimentações para diferentes praças comerciais mediante a respetiva ordem ou instrução de transferência bancária. Com efeito, lançou-se sementes para o que hoje consagramos como cerne e núcleo duro da atividade bancária,
Posteriormente veio a consolidar-se através da sua incorporação nos estatutos de vários bancos como, por exemplo, o Banco de Santo Ambrósio em 1593, Banco de Milão em 1593, com o Banco de Hamburgo (hamburger Bank), em 1619, em França a consagração data de 1726, e o mesmo ocorreu na
Prússia em 1756 fazia-se algumas referências89.
traduzida na operação tradicional de depósitos e de concessão de créditos, sem os quais toda a atividade bancária descaracterizaria por completo. Desde então, até aos nossos dias, a função primordial dos bancos tem sido sempre proporcionar um lugar seguro para os depósitos do dinheiro, isto sem olvidar da necessidade imperiosa de salvaguardar a discrição absoluta quanto aos haveres dos depositantes. Num segundo momento, os cambistas procuravam rentabilizar os depósitos recebidos, gerando, com isto, o efeito multiplicador do referido dinheiro, mediante os investimentos e a concessão de crédito sem, no entanto, minar os direitos dos depositantes em reaverem ou exigirem a restituição dos seus depósitos total ou parcialmente, nomeadamente através da ordem de transferência bancária, atualmente possível através dos mais variados mecanismos e serviços que os bancos colocam à disposição dos clientes, nomeadamente internet banking, cartões bancários, etc… Sobretudo, porque é pouco provável que todos retirem os seus dinheiros dos bancos, o que viabiliza as operações que os bancos desencadeiam com os fundos depositados, nomeadamente gerando lucros, através de juros, taxas ou comissões, o que estimula a economia, quando os fundos e lucros gerados sejam, por seu turno, aplicados nos financiamentos. Ainda, a função de intermediação de crédito, pelo menos, de forma indireta, pode ser exercida através de compras de valores, bens móveis e de outros títulos negociáveis, como sejam, títulos de tesouros, ou concedendo diretamente crédito de curto, médio e longo prazo, normalmente condicionados a prestação de mais variadas garantias pessoais ou reais, nomeadamente a fiança bancária, hipoteca, contra garantias, depósitos de cauções, penhor bens e direitos de créditos. Grosso-modo, os índices de depósitos e de carteira de créditos concedidos representam o índice global de maior ou menor volume de operações bancárias. Com efeito, não nos parece aconselhável que o aumento dos depósitos bancários pela expansão do crédito se processe de uma forma desregulada ou indefinida, por esta razão a todos os bancos são exigidos uma reserva de caixa equivalente a uma percentagem dos valores em depósitos. Os bancos centrais desempenham grande papel no âmbito da regulação, prudência e supervisão comportamental dos bancos comerciais. Assim, os Estados regulamentam de mais variadas formas as reservas monetárias mínima com que devem contar os bancos emissores, todavia depois da depressão de 1929 todos suspenderam a convertibilidade em ouro e passaram a permitir como reservas, para além de metais preciosos e dívidas, títulos emitidos pelos Estados e outros elementos que possam constituir os ativos dos bancos centrais. Portanto, nos nossos dias, existe ainda esta preocupação de garantia de reservas mínimas correspondentes à circulação monetária, como conditio sine qua non de garantia da segurança e da confiança na moeda e no setor bancário. 89 Cf. Carsten Peter Claussen, Bank und Börsenrecht für Stdium und Praxis, 4ª ed., Beck, Munchen, 2008, p. 100; Hans- Peter Schwintowski, Bankrecht, 3ª ed., Carl Heymans Verlag, Köln, 2011, p. 55; Menezes Cordeiro, Direito Bancário, 5ª ed., cit. p. 354. Sobre o caso italiano em especial, relativo à origem e à evolução da banca, da atividade bancária e do sistema bancário em geral e o seu papel na economia, desde a revolução comercial, sua evolução na Europa medieval, o papel então reservado ao Banco de Itália já em 1893 de emissão monetária e de gestão de serviço de tesouraria do Estado, o surgimento e desenvolvimento do conceito da banca especial, da banca plurifuncional e da banca universal em 1990, associada a evolução legal e regulamentar havida na ordem jurídica italiana a partir da Lei Bancária de 1936, Codice di Commercio del 1882, e sem olvidarmos da codificação atual das atividades e dos contratos bancários ao abrigo do Codice Civile italiano em 1942, no Capítulo XVII e art. 1834 e ss. – depositi bancari – arts. 1834-1838, servizio dele cassete di securezza – arts. 1839-1841, apertura di crédito bancário – arts. 1842-1845, l`anticipazione bancaria – arts. 1846-1851, operazioni bancaria in conto corrente – arts. 1852-1857, e sconto bancário – arts. 1858-1860, bem como a norma bancária Uniforme e a criação e o papel da Associação Bancária Italiana, veja-se, Cf. Gino Cavalli e Mia Callegari, op. cit., p. 2 e ss; Paolo Ferro-Luzzi, op. cit., p. 11 e ss. Ainda, em particular sobre o Direito Bancário e a sua evolução no ordenamento jurídico italiano, de entre meados de 1865 a 1926, e evoluções subsequentes, até a adoção da lei bancária em meados de 1980 e sua evolução até 1992, veja-se, João Luís Zaratin Lotufo e Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffman, «A Responsabilidade», p. 233 e ss.
Os descobrimentos do século XV provocaram o surgimento do mercantilismo no século XVII no qual o dinheiro veio a ser encarado como forma e fonte principal da riqueza e que veio a contribuir decisivamente para romper com as conceções religiosas e as barreiras por elas então geradas, que haviam ditado a regressão da expansão económica da Idade Média, lançando fortes indícios para o desenvolvimento do negócio e do crédito nas tradicionais atividades do banco e que arrastaram até hoje, no âmbito do qual o sigilo bancário sempre se mostrou como preocupação e o objetivo
fundamental da banca90.
Assim sendo, o sigilo bancário consolidou-se e, por conseguinte, conquistou o caráter internacional, sobretudo depois da primeira Guerra Mundial e com o surgimento do verdadeiro nacionalismo e consequente controlo dos câmbios, que veio conferir-lhe esse sentido e alcance.
Neste sentido, assinala-se que o conflito germano - suíço deu um grande impulso ao surgimento de uma nova concepção social, profissional e legal do sigilo bancário, sobretudo, quando em 1933, a Alemanha aprovou uma lei que obrigaria os seus súbditos a declarar os seus haveres no estrangeiro, punindo com a pena de morte quem faltasse a essa obrigação. O agente policial alemão encarregado de zelar pelo cumprimento dessa norma (Gestapo), para obter informação sobre a existência de bens no estrangeiro dos cidadãos alemão, serviu-se de vários métodos, dos quais destacamos um, em que o invenções e conquistas seculares do espírito jurídico, constantemente em evoluções justificadas pelos novos paradigmas sociais e económicos e até ganhando forma e regime legal nalguns ordenamentos jurídicos, sendo que outros tantos permanecem e vigoram como contratos atípicos e inominados. Neste sentido, deve-se realçar que em alguns sistemas, nomeadamente na ordenação jurídica de alguns países europeus, existe uma consagração legal expressa dos contratos – a par dos contratos civis regulados nos Códigos Civis, ainda dedicam uma parte do Código Comercial à regulação dos contratos comerciais ou financeiros e bancários. Portanto, são muitos países que nos possam servir de exemplos, como sejam, a Espanha – o Código de Comércio espanhol regula a partir do seu art. 50º e ss., os contratos comerciais, na Alemanha – art. 343º e ss. do Handelsgesetzbuch seguiu o mesmo caminho, e igualmente essas experiências vigoram em Portugal, tendo dedicado no Código Comercial extenso conteúdo sobre a referida matéria – Livro II, arts. 96º-484º, e por via de Portugal, a mesma experiência vigora no nosso Código Comercial, que é a mesma versão original do Código Comercial Português de 1888. Entretanto, é fundamental ter presente que na ordem jurídica italiana já não existe o tratamento híbrido e diferencial dos dois contratos a partir do Codice Civile de 1942, i.e., ambos são regulados no mesmo código, neste CC, mesmo assim os contratos comerciais, segundo os comercialistas italianos, nunca deixaram de ostentar a sua natureza comercial, mesmo quando suprimidos do Codice Commerciale de 1882, sobretudo para efeito de sua qualificação como contratos comerciais inseridos na área do Direito Comercial. Com efeito, parece-nos ainda importante deixar a nota de que a descoberta dos contratos, sobretudo dos contratos comerciais, não constitui apenas o apanágio dos sistemas aqui aludidos, alastrando-se para as outras experiências africanas, em grande parte justificadas pelas ligações históricas e coloniais, e sua redescoberta nos ordenamentos jurídicos anglo-saxónicos. Cf. Vicenzo Buonocore,
Contrattazione d`Impresa e Nueve Categorie Contrattuali, Milano, Giuffrè, 2000; Leopoldo Sambucci, Il Contratto dell`Impresa, Milano, Giuffrè, 2002; Oreste Cagnasso e Gastone Cottino, Contratti Commerciali, Padova, Cedam, 2000;
Roy Goode, Commercial Law in Nex Millenium, London, Sweet & Maxwell, 1988; L. Smith e G. Roberson, Business Law
– Uniform Commercial Code, 5ª ed., St. Paul, West Publishing, 1982.
agente apresentava-se num banco para fazer um depósito em nome de um cidadão alemão suspeito. Perante a reação do funcionário do banco, obtinha a informação e a certeza de que havia depósitos com esse nome, o que constituía prova suficiente para exercer pressão sobre esse mesmo cidadão alemão, para depois, desta forma, conseguir que ele emitisse uma ordem de transferência de fundos para o seu país e, eventualmente, ser punido.
Perante a ameaça alemã aos bancos e às suas atividades, e assim para se auto-protegerem e aos seus clientes e empregados, criaram, ex novo, um regime e modalidade de contas numeradas ou sob pseudónimos (contas anónimas).
Em 1934, com a execução de três cidadãos alemães, a Suíça resolveu aprovar uma lei sobre o sigilo bancário que até à data permanecia como regra dourada da banca e a sua violação fosse punida com
sanção penal91. Portanto, neste particular, não restam dúvidas que o sigilo surgiu e se afirmou como
forma e necessidade de tutela do indivíduo contra a sociedade, sobretudo a sociedade totalitária, como
aquela conhecida e vivida no então regime alemão92.
Nos EUA, atendendo à necessidade de lutar contra os crimes de branqueamento de bens, infração fiscal e outros delitos económicos, desencadeou-se um violento ataque ao sigilo bancário, tal como vinha configurado no sistema suíço, dado que os bancos suíços se recusaram identificar os verdadeiros titulares dos haveres. Entretanto, para forçá-los a prestar tais informações, procedeu-se bloqueamento dos bens dos bancos suíços depositados nos bancos americanos pelo facto de não aceitarem identificar os titulares dos depósitos.
Depreende-se nesta breve excursão histórica sobre o sigilo bancário que, subjacente a esta temática, encontra-se a montante e a jusante, a preocupação fundamental da defesa dos direitos individuais e outros valores ligados a direitos sociais e económicos conexos, aos quais justificam defender o indivíduo contra a atuação arbitrária do poder e da sociedade que possam violentar esses direitos.
Portanto, apesar destas importantes evoluções registadas, não se afastou a hipótese e o dever do Estado em adotar lei derrogatória ao conteúdo do sigilo bancário, impondo assim ao banco a obrigação de adotar procedimentos e normas prudenciais e de condutas que visem, essencialmente, precaver que o
91 Cf. Ruggero Vigo, «Introduzione e Commento di Convenzione Relativa All`obbligo dele Banche di Agire com Aculatezza nell`accettazione di Denaro e nell`uso del Segreto Bancario», in AA.VV., Banca Borsa e Titoli di Credito, Anno XLVI, Parte Prima, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1983, p. 566 e ss; Pietro Nuvolone, «Il Segreto Bancario nella Prospectiva Penale», in AA.VV., Banca Borsa e Titoli di Credito, Anno XLVI, Parte Prima, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1983, p. 433 e ss.
dever de guardar o sigilo bancário se converta numa derradeira possibilidade de desenvolver e ocultar crimes económicos de evasão fiscal, branqueamento de capital, terrorismo, crimes organizados ou associações criminosas. Mas, acima de tudo, não nos podemos esquecer que qualquer intervenção legislativa em matéria do sigilo bancário deve atender aos patamares e exigências constitucionais, nos quais se insere, naturalmente, o dever do sigilo bancário.
Em gesto de remate final relativo a génese e evolução histórica do sigilo bancário, podemos dizer que a sua origem remonta à antiguidade babilónica, obtendo consagração e desenvolvimento no povo hebreu, grego e romano, expandindo-se na Idade Média e progredindo e institucionalizando-se a partir da revolução comercial e o advento do mercantilismo e do capitalismo. Com efeito, o sigilo bancário esteve sempre impregnado de profundo misticismo e caráter sagrado conexo à profissão e atividade bancária.
Por isso mesmo, seguindo as pisadas de Nelson Hungria, acreditamos e somos a asseverar que nos dias de hoje o sigilo
“(…) é geralmente reconhecido que, entre os confidentes necessários, legalmente obrigados à discrição, figuram os banqueiros. Notadamente nas operações de crédito, o sigilo bancário é uma condição imprescindível, não só para a segurança do interesse dos clientes do Banco, se não contassem com a reserva do banqueiro e seus propostos. Assim sendo, em qualquer atividade profissional deve-se
atender com mais adequação, a advertência de que a alma do negócio é o segredo”93.
Com efeito, o sigilo afincou profundas raízes com fortes amparos ético-profissionais, jurídico - constitucionais, usos, costumes bancários, perfeitamente alinhados e sem desligar a sua essência da fase embrionária na antiguidade babilónica, hebraica, egípcia e greco-romana, passando depois pela Idade Média. Porém, assentando-se como verdadeiras instituições bancárias modernas com o advento da revolução comercial e do capitalismo, com assento tónico na iniciativa privada, o qual deve alicerçar a sua atuação nos princípios estruturantes próprios dos tempos modernos, baseados, em parte, na subjetividade ou individualismo, todavia comprimido e molestado no seu conteúdo e extensão sob a bandeira e o pretexto, muitas vezes infundadas, da defesa do valor da justiça, do fisco e luta contra branqueamento de capitais, vantagens ilícitas, etc.
Enfim, deve-se sublinhar que a noção e o conteúdo do sigilo bancário assume-se algo multifacetado e díspar, ao longo do tempo e do espaço, no plano social, profissional, institucional, legal, e doutrinário, assumindo múltiplas concepções não coincidentes, todavia têm em comum a tentativa de sua
delimitação espaço - temporal e do seu enquadramento94.