Com efeito, o sigilo bancário é um tema atual, rico, complexo, problemático, polémico, transversal30 e,
particularmente, tem gerado, entre nós, grande discussão e controvérsia.
Não obstante, reconhece-se, ainda assim, que o sigilo bancário se encontra quase cristalizado pelas disposições legais um pouco por todo o mundo, e que a sua configuração, como espécie de manifestação da tutela da vida privada e da intimidade, lhe confere outra dimensão favorecendo a sua intensa tutela interna e internacional como resguardo dos status dos direitos humanos e do direito fundamental. Todavia, nos tempos atuais, não se pode olvidar a tendência que se vive de limitação dos
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No sentido de que a proteção do sigilo bancário deveria ser enfraquecida para permitir a efectivação da luta contra crime de corrupção, veja-se, Filipe Hochscheit Kreutz, «O Segredo Bancário no Processo Penal», Revista de Concorrência e
Regulação, Coimbra, Almedina, 2012, p. 29 e ss.
30 Diz-se que o sigilo é riquíssimo e complexo, porque o seu regime, conteúdo e limitações, em parte, se cruzam com princípios normativos fundamentais da ordem jurídica, com interesses difusos de ordem de interesse público dos bancos e do interesse privado dos clientes, beneficiando de guarida no quadro jurídico-constitucional; explica-se a sua problemática a partir da inesgotável discussão sobre o seu enquadramento e derrogação e até a grande polémica ideológica em torno desta figura; e transversal, no sentido que o sigilo bancário é um tema interdisciplinar, dado que as questões suscitadas no sigilo bancário e a procura de suas respostas, não se esgotam num circuito fechado de complexidade ideológica-jurídica ou do direito, antes pressupõe outras ciências sociais e humanas, v.g., a economia, bem como outros problemas e dilemas sociais internos e internacionais relacionados com branqueamentos de capitais, luta contra evasão fiscal, terrorismo, etc… Cf. José Maria Pires, O Dever de Segredo na Atividade Bancária, Colecção Temas de Direito Bancário, n.º 1, Lisboa, Editora Rei dos Livros, 1998, p. 13 e ss. Veja-se, igualmente, neste sentido, Telmo José Macedo Alves, «O Sigilo Bancário – Uma Perspectiva Constitucional em Matéria Tributária», in Jorge de Figueiredo Dias et. al., (Org.), Studia Juridica 92 -
Ars Iudicandi. Estudos em Homenagem ao Prof, Doutor António Castanheira Neves. Vol. III: Direito Público, Direito Penal e História do Direito, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, p. 11 e ss; Alberto Luís, «O Segredo Bancário em Portugal», Revista da Ordem dos Advogados, Ano 41, Jan-Abril 1981, p. 454; Maria Eduarda Azevedo, «O Segredo Bancário», Ciência e Técnica Fiscal, n.º 346-348, Out-Dez 1987, p. 73 e ss; Menezes Cordeiro, Direito Bancário, 5.ª ed, op. cit. p. 254
direitos de liberdade, com incidência e repercussão direta na progressiva restrição da extensão e do conteúdo do sigilo bancário, face à necessidade de obtenção de informações bancárias, com a finalidade de tutelar outros interesses, tais como a política criminal, fiscal, a luta contra o
branqueamento de capitais, terrorismos31, etc32. Neste sentido, o sigilo bancário tem sofrido fortes
ataques e contra-ofensivas, sob bandeiras de obrigatoriedade de colaboração com a justiça, no interesse público ligado à política tributária, na luta conta evasão tributária, etc...
Com as inúmeras quebras do sigilo bancário, poderemos questionar-nos se não estaríamos, na atualidade, à assistir a conversão da regra do sigilo bancário, numa exceção, e as excepções em regra?33
O que faz emergir a inesgotável questão da derrogação do sigilo bancário e o respetivo âmbito de tutela, embora tenha sido colocado com bastante acuidade ao longo dos tempos, nomeadamente a propósito do problema do uso excessivo, algo até abusivo, do direito para fins que violam e afetam gravemente os interesses públicos, e em especial, as fraudes fiscais, etc…
Com efeito, procuramos resposta, neste presente estudo, sobre o conteúdo positivo e negativo do sigilo bancário na GB e qual seria o critério para ponderar a superioridade do interesse em conflitualidade com o sigilo bancário? O sigilo bancário protege apenas o interesse privado, ou antes, constitui afloração de outros interesses, designadamente público?
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Assim sendo, o atentado terrorista de 11 de Setembro de 2001, ocorrido nos EUA, bem como os atentados na Europa, nomeadamente em Madrid, em Março de 2004, em Londres, em Julho de 2005, e os fracassados atentados de 2006 na Alemanha, constituem motivações de que se serviram para desencadear as contra-ofensivas ao sigilo bancário, como se culpado tratasse, por isso, merecendo a punição de tolerância zero, ora desvalorizando ou ora comprimindo o seu conteúdo e a sua extensão. Neste sentido, escreve Bachmaier Winter, os atentados acima referenciados constituem fatores potencializadores da intolerância e de restrições aos direitos fundamentais, em especial ao direito à privacidade, sobretudo em sede de investigação criminal, na medida em que combinam os seguintes fatores: aumento do clima de stress emocional; incremento na atuação preventiva, fundamentalmente mediante uso de mecanismos de inteligência; e criação de um ambiente de ostilidade e guerra declarada contra a criminalidade, sobretudo perpetrada pela associação criminosa e terroristas.
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É digno de registo a notável consideração de Castro Caldas, que revela a tendência hodierna para a hostilidade e luta sem tréguas contra a extensão do conteúdo do sigilo bancário, negando assim o seu carácter absoluto, quando acrescenta que o sigilo tende a ser considerado perante o “culto da informação e da transparência” como “valor negativo, censurável”. Outros, porém, na esteira de Diogo Leite de Campos, reconhecem a necessidade de preservação e reforço da tutela de sigilo bancário, mesmo quando esteja em causa a necessidade de sua limitação em face de outros interesses superiores, enfim, o sigilo bancário traduz-se na defesa do direito fundamental do cidadão e impedir a devassa arbitrária a uma boa parte da vida pessoal do cidadão espelhada na sua conta bancária. Cf. Armindo Saraiva Matias, Direito Bancário, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, p. 88.
33 Cf. Neste sentido, Paulo Marques, “Sigilo bancário, a Constituição e as garantias dos contribuintes”, in O Direito, Ano 148.º - 2016, II, Coimbra, Almedina, 2016. P. 286.
O sigilo bancário, sendo à partida, um tema de Direito Bancário, quer material quer institucional, impõe uma análise e estudo transversal, com recurso a outros ramos de Direito, com destaque para o Direito Constitucional, o Direito Civil, o Direito Penal, o Direito Processual Penal, o Direito Fiscal,
Direito Comercial, Direito Societário, Direito Financeiro, etc…34
Trata-se, por outro lado, de um tema que não prescinde uma profunda análise do sistema vigente no direito estrangeiro, sendo fundamental estudar os regimes e práticas vigentes em países como Portugal, a Alemanha, a França, a Suíça, o Reino Unido, a Espanha, o Brasil, e os demais países de expressão portuguesa e ainda os países da África ocidental, com destaque para os que integram a União.
Nessa análise, daremos prevalência lógica ao direito português, não só por constituir apanágio, a principal referência e matriz do direito guineense, mas também pelo facto de o tema do sigilo bancário ter vindo a ser objeto de várias alterações a nível legislativo e de albergar um rico e interessante acervo doutrinário e jurisprudencial.
34 Ligado ao Direito Bancário, definido como conjunto de normas e princípios estruturantes que regem a profissão bancária e a respetiva operação e serviços. Assim, compreendido como ramo de Direito misto e híbrido – combinando zonas de direito privado, relacionado, v.g., aos negócios, contratos, operações e responsabilidade bancária, e de direito público, v.g., encarado como direito de supervisão, autorização bancária e sanções. Todavia, apesar do seu conceito estar subjacente ao qualificativo “bancário”, no sentido de ser encarado fundamentalmente como direito conexo ao banco e suas operações, refere acertadamente Calvão da Silva que o Direito Bancário não é, portanto, tão-somente o Direito dos Bancos, antes, porém, compreende e reconhece nas suas fronteiras outras entidades, nomeadamente deve-se reconhecer no seu âmbito o relevo de outras entidades financiadoras que não sejam puramente os bancos. Com efeito, o banco é compreendido, no essencial, como uma empresa que tenha por finalidade a captação de dinheiro recebido do público e a respetiva aplicação na sua atividade de intermediação, incluindo recursos próprios, através de empréstimos e de outras operações e serviços. Assim o epicentro das suas atividades é a intermediação creditícia, que sempre constitui a sua atividade clássica traduzida na intermediação direta de disponibilização de fundos a um cliente, e indireta traduzida no financiamento de um cliente, v.g., na locação financeira. Neste mesmo sentido, os italianos Gino Cavalli e Mia Callegari procuram sintetizar o conceito de Direito Bancário “come il complesso di norme che regolano de la constituzione, l`organizzazione e l`esercizio dell`impresa bancaria, nonché ogni rapporto che attiene allo svolgimento dell`actività creditizia” (Gino Cavalli e Mia Callegari Lezioni Sui Contratti Bancari, Bolonha, Zenichelli Editore, 2008, Reimp. 2012, p. 2). Já Paolo Ferro-Luzzi, no âmbito do enquadramento geral da disciplina do Direito Bancário no plano político, económico, social e legal, na ordem jurídica italiana, encarou o Direito Bancário como direito das empresas e a atividade bancária como atividade deferida a estas empresas bancárias, cujo núcleo duro encontra-se regulado no Codice Civile italiano, il Capo XVII del Libro IV, dedicado especialmente aos “Contratti bancari”, v.g., a conta, depósito bancário, abertura de crédito, antecipação bancária, desconto bancário, crédito fundiário, garantia bancária, leasing, factoring, e os serviços bancários em geral, nomeadamente ligados aos TPAs, caixas Automáticas, Multibancos, Caixa de Segurança, Cartões e Moedas Electrónicas, etc… Cf., Calvão da Silva, Banca, Bolsa e Seguros. Tomo I – Direito Europeu e Português, Coimbra, Almedina, 2012, p. 21; Paulo Câmara e Manuel Magalhães (Coord.), Novo Direito Bancário, op. cit., p. 29; Eduardo Vera-Cruz Pinto, «A Responsabilidade Jurídica dos Bancos…», op. cit., p. 33 e ss. Para enquadramento, génese e evolução do Direito Bancário na ordem jurídica italiana, veja-se, João Luís Zaratin Lotufo e Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffman, «A Responsabilidade Civil dos Bancos no Direito Italiano», in Alexandre Guerra e Marcelo Benacchio (ed.), Responsabilidade Civíl Bancária, São Paulo, Editora Quartier Latin do Brasil, 2011, p. 233 e ss; Paolo Ferro-Luzzi, Lezioni di Diritto Bancario, Vol. I, Parte Generale, 2ª ed., Ampliada e Correcta, Torino, G. Giappichelli Editore, 2004, passim. Para mais enquadramento sobre a banco e o Direito Bancário, veja: Menezes Cordeiro, Direito Bancário, 5.ª ed, cit., p. 53 e ss.
A acesa polémica sobre o relevo constitucional do regime do segredo bancário será objeto de uma atenção especial, tendo presente a jurisprudência, mormente portuguesa, sobre a matéria. Esta análise permitir-nos-á enfrentar o problema do enquadramento do segredo bancário à luz da Constituição da República da Guiné-Bissau, enquanto valor jurídico e constitucional.
Com efeito, desde já, importa realçar o carácter multidisciplinar do sigilo bancário justificado nos interesses dogmáticos diversos, nomeadamente: no Direito Constitucional – como preservação dos valores dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, interesses económicos e bancários – como a confiança no sistema financeiro e na consolidação e captação de fundos e de poupanças; no Direito Penal – porquanto acentua a proteção do sigilo bancário enquanto resguardo do direito à reserva da intimidade da vida privada e à punição em caso de violação, e sem olvidar de crescentes interesses assumidos pelo fisco e os tribunais como verdadeiros contrapesos e ameaças a extensão do conteúdo do sigilo bancário tendo em vista a fazer valer os interesses do fisco e da administração da justiça, sem esquecer, obviamente, as novas ameaças relacionadas com os interesses mundiais no combate a branqueamento de capitais e contra o terrorismo.
Propomo-nos também realçar a dimensão internacional do sigilo bancário, com referências aos documentos e normas com origem nas Nações Unidas, na União Europeia, e na Organização para a
Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE)35, relativamente ao combate internacional e
concertado contra a fraude e evasão fiscais, por um lado, e, por outro, tendo em vista combater os flagelos do branqueamento de capitais, narcotráfico, tráfico de seres humanos e terrorismo, entre outros.
Portanto, são estas, em termos muito sumário, não apenas as razões de escolha do tema da presente dissertação mas também os propósitos e objetivos que norteiam o nosso projeto de investigação. Com efeito, sem olvidarmos de que o fio condutor desta empreitada que nos propomos desenvolver perpassa pela exigência de que o sistema bancário deve, no essencial, e atendendo aos traços marcantes de nosso tempo, pautar-se pela conjugação possível da perspetiva legal, prática e ética, bem como atender
35 OCDE foi criada em 30 de Setembro de 1961, com os propósitos de apoiar o crescimento económico duradouro, desenvolver o emprego, elevar o nível de vida, manter a estabilidade financeira, ajudar os países a desenvolver as suas economias, contribuir para o crescimento mundial, etc… Ultimamente, sobretudo a partir de 2005 e neste período da crise, esta instituição tem-se preocupado com questões ligadas a supervisão comportamental, emitindo, por isso, importantes recomendações nesta matéria, nomeadamente: Recommendation on Principles and Good Practices for Financial Education
and Awareness em julho de 2005, Recommndation on Good Practices for Financial Education Relating to Private Pensions em março de 2008, Recommendation on Good Practices for Enhanced Risk Awareness and Education on Insurance Issues em março de 2008, Recommendation on Good Practices for Financial Education and Awareness Relating to Credit em Maio de 2009; igualmente acentuou a missão na área de proteção aos consumidores, através da adoção de um
plano de monitoramento, de educação financeira, e recomendações, nomeadamente as elaboradas na sequência da reunião do G20, de 19 e 20 de Fevereiro de 2011, transpostas para o documento intitulado G20 High-Level Principles on Financial
ao paradigma sociocultural e da integração local, comunitária e internacional, para compatibilizar e equacionar meios para solucionar conflitos dos mais variados quadrantes de interesses oriundos das operações, dos contratos, serviços, giro bancário em geral, e muito particularmente em torno do sigilo bancário.
Neste sentido, movido pela vontade de querer e crer no amor ao Direito e à Justiça, e pela defesa irreverente da nossa ciência jurídica, enquanto resguardo do valor sociocultural. Aliás, como advertiu
António Menezes Cordeiro, consciente de que “o caminho faz-se caminhando”36, no célebre dizer de
José Ortega Y Gasset “Hay tantas realidades como puntos de vista. El punto de vista crea el
panorama”37, e de que o Direito é uma ciência. Baseando-se e fundamentando-se nas suas garras, os juristas do nosso tempo devem despertar e concentrar-se na busca incessante de reflexão com a profundidade que a ciência do Direito exige, pautado, essencialmente, pelos valores fundamentais que nos conduz ao efetivo contributo para a construção de uma sociedade que se pretende mais justa, alicerçada e comprometida na defesa dos valores fundamentais do direito, do valor da dignidade da pessoa humana, da democracia e da ética, nos quais se revejam e se fundamentam, no mínimo, a legitimidade de qualquer Estado de Direito e Democrático.
Com efeito, reconhecemos que a empreitada que nos propomos desenvolver é árdua, ainda assim, nela apostamos pois, como refere Norberto Bobbio, “apostar é uma coisa e vencer é outra”. Todavia, cremos e temos por meta apenas “combater o bom combate”, na exortação do apóstolo Paulo na II
Epístola a Timóteo.