Teoria da responsabilidade civil extracontratual

Esta teoria é amplamente defendida pela doutrina italiana, sustentando que o dever de guardar sigilo por parte do banco encontra justificação na responsabilidade civil extracontratual do banco, fundada no ato ilícito praticado, resultando no dever de reparar o dano provocado ao cliente em violação do sigilo bancário. Entretanto, esta teoria não consegue explicar e justificar o conteúdo do sigilo bancário, tendo privilegiado apenas as eventuais consequências que o banco incorre em caso de sua violação. Por esta razão, esta teoria por si só não consegue justificar, nem legitimar a figura do sigilo bancário, não

merecendo, por isso, adesão da doutrina em geral, e dela também afastamos.155

1.3. Teoria dos usos e costumes

Esta teoria sustenta o sigilo bancário como dever colimado nos usos do comércio, sendo ancorado como uma verdadeira tradição de bancos, decorrente da relação de confiança, i.e., de fiduciary

relationship, que dimana da relação com os clientes, das diretivas interpretativas resultantes de boa-fé,

art. 1374º do CC italiano e art. 762º CC português.

Com efeito, deve-se atender que à luz do art. 3º do CC, a relevância jurídica dos usos só é atendível quando resultar da lei expressa, sem o que os usos ficariam desvanecidos de quaisquer conteúdos jurídicos156.

154 _{Cf. José Simões Patrício, Direito Bancário Privado, Coimbra, Almedina, 2004, p. 129.} 155

Cf. Tânia Nigri, “O Sigilo Bancário e a Jurisprudência do Supremo Tribunal Superior Federal - STF”, São Paulo, IASP, 2017. P. 29 e ss.

156 _{Repare-se que o artigo 704º do CC de Seabra, previa que os contratos obrigavam não só ao que neles era expresso como} às respetivas consequências usuais e legais. Cf. Anselmo da Costa Freitas, «O Sigilo Bancário», Revista da Ordem dos

Foi neste sentido que Ricardo de Gouvêa Pinto considera que “ (…) o levantamento do sigilo bancário surge no âmbito das relações privadas … Na base deste juízo de cautela e ponderação está a noção consabida de que o sigilo bancário encontra respaldo em normas costumeiras vigentes, que se fundam,

por sua vez, no entendimento do contrato bancário como relação de confiança”157.

Esta teoria obteve apoio expresso na decisão da Corte de Cassação Italiana, em que determinara que o

sigilo bancário é uma prática constante observada, com força vinculante como fonte de Direito.158

Contudo não se abstraiu da ligação histórica do sigilo bancário à tradição, com a força vinculativa fundada nos usos e costumes bancários, esquecendo, porém que, atualmente, muitos sistemas já se evoluíram do plano unwriting, assente na sua legitimação prática e tradição bancária, transpondo para o plano jurídico o conteúdo do sigilo bancário mediante a sua consagração legal expressa.

No entanto, em parte, esta teoria apenas se preocupou parcialmente com as razões e causas, deixando para trás outros aspetos e funções ligadas ao sigilo bancário. Entretanto, por isso, dela nos afastamos liminarmente.

1.4. Teoria do segredo profissional

Foi defendida por um setor importante da doutrina italiana, no qual milita Ruta, Pedrazzi e Battaglia, e por uma secção da doutrina francesa, encimada por Christian Cavalda, assimilam e identificam o sigilo bancário com o segredo profissional por forma a garantir a proteção de determinados profissionais quanto às informações e dados por eles conhecidos no âmbito do exercício de suas profissões. Assim tanto que a Lei Bancária Francesa, de 24 de Janeiro de 1984, art. 57º, faz essa assimilação do sigilo bancário ao segredo profissional. Deste modo, compreende-se a razão da doutrina francesa. Entretanto, já não conseguimos vislumbrar nem compreender porque razão aquele setor da doutrina italiana

Advogados, n.º 19, Outubro, 1983, p. 5 e ss.; Michel Spinelli, Diritto Bancario, Seconda edizione, Padova - Cedam, 1991,

p. 61; Mario Casella, «Il Segreto Bancario e il D.P.R. 15, Luglio 1982», in AA. VV., Banco, borsa e titolo de crédito, Anno XLVI, Parte Prima, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1982, p. 348 e ss.

157 _{Cf. Ricardo de Gouvêa Pinto, «Divórcio e sigilo bancário», op. cit., p. 450.} 158

Cf. Giacomo Molle, II segreto bancário, in Banca, Borsa e Titoli di Credito, Milano, 1937. P. 169 e ss. Nessa mesma linha, Lauro Muniz mostrou-se favorável à teoria consuetudinária ao defender que “os banqueiros respeitam o segredo bancário não como ato apenas voluntário, mas com a convicção de observância de uso e costume consagrado, e de uma obrigação moral e legal”. Cf. Lauro Muniz, Direito Bancario, São Paulo, Livraria Universitária de Direito, 1975. P. 393.

prefere o caminho de assimilação perante a absoluta omissão da lei italiana neste sentido159.

Corresponde a uma teoria sem sustentação e amparo doutrinário de relevo, ainda assim encontra alguns seguidores na Itália, ao considerar que o sigilo bancário é exercido pelo funcionário público. Neste sentido, vem considerado à luz do art. 326º do CP Italiano, o que vem contrariar a tese do segredo profissional como fundamento do sigilo bancário, ancorado ao abrigo do art. 622 do CP Italiano160.

Foi neste preciso termo, que Paulo de Sousa Mendes, seguindo a pisada do art. 78º, n.º 1, do RGICSF (correspondente ao art.30º da nossa LRB), defende que o dever de segredo bancário, enquanto obrigação imposto aos membros de administração, fiscalização, empregados, mandatários bancários, é

tido como verdadeiro sigilo profissional161.

Com efeito, o sigilo bancário imposto aos que exerciam a função, ministério, ofício, pouco a pouco, foi ampliando-se, tornando-se um imperativo ético-jurídico não só para os médicos e sacerdotes, mas também para todos aqueles que, no desempenho de seus ofícios, se inteirava, de factos pessoais ou patrimoniais de terceiros.

Portanto, esta teoria pretende ilustrar a fraqueza da teoria contratual quando reconduz o fundamento do sigilo bancário à categoria do sigilo profissional, pretendendo, com isto, significar que o dever do sigilo bancário se impõe aos funcionários e dirigentes bancários, não porque firmaram algum contrato com o cliente em causa, mas porque vinculam ao dever de discrição exclusivamente em razão da profissão e enquanto profissionais das instituições financeiras.

159 _{Cf. Giacomo Molle, «I Contratti bancari», in AA. VV., Trattato di Diritto Civile e Commerciale, vol. XXXV, Tomo I,} Milano, 1966, p. 64 e ss; Mario Porzio, «Fondamento Normativo del Segreto Bancario», Revista Bimestrale di Dottrina e

Giurisprudenza, Anno XLV, Parte Prima, Banca Borsa e Titoli di Credito, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1982, p. 1018.

Cf. Mario Casella, op. cit., p. 347 e ss.; Maria Eduarda Azevedo, op. cit., p. 75; Alberto Luís, op. cit., p. 458 e ss.; Astolfo di Amato é um dos principais mentores deste conceito de segredo profissional. O art. 458 do CP Belga parece expor esta ideia, (cf. R. Henrion, La secret Professionnel du Banquier, Bruxeles, Institut de Sociologie, 2ª ed., 1968) e «Le Secret Bancaire et la Puissance Publique», in AA. VV., Le Secret bancaire dans la C.E.E. et en Suisse, Paris, Presses Universitaires de France, 1973, p. 56; ver também art. 262º do CP da Holanda; M. Muller, «Secret Bancaire aux Pays-Bas»,

in AA. VV., Le Secret bancaire dans la C.E.E. et en Suisse, Paris, Presses Universitaires de France, 1973 p. 99 e ss.; art.

19º da Lei Bancária Francesa e art. 378º do CP Francês, que igualmente qualificam o sigilo como sigilo profissional na senda de Christian Gavalda e Jean Stoufflet (op. cit., p. 77). A realidade é a mesma em Portugal à luz do art.78º do RGICSF.

160 _{Cf. Sergio Kostoris, Il Segreto Come Oggetto della Tutela Penale, op. cit., p. 20.} 161 _{Cf. Paulo de Sousa Mendes, «Derrogação do Segredo Bancário…», op. cit., p. 4.}