Fontes do Direito

A palavra fonte significa “nascente, designando tudo o que origina ou produz algo”, conforme ensinam Fuhrer e Milaré (2015, p. 41). Logo, ao tratarmos das fontes do Direito, apresentaremos as origens dessa ciência. Nesse sentido, podemos classificar as fontes do Direito em:

Fontes materiais

Segundo Reale (2015, p. 140), “fonte material não é outra coisa senão o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras de direito”. Com tal conceito, o autor quer nos explicar que os acontecimentos históricos, sociais e econômicos geram normas jurídicas, as quais se tornam, por essa razão, fontes materiais do Direito.

Já de acordo com Nader (2018, p. 142), “como causa produtora do Direito, as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade”. Como acontecimento social que deu origem a uma norma jurídica (tornando-se, portanto, fonte material do Direito), podemos citar a situação social da farmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes. Depois de ser espancada e quase assassinada por seu companheiro (que com um tiro a deixou paraplégica), Maria da Penha realizou uma denúncia a órgãos internacionais para a condenação de seu então marido, em virtude da inércia do Poder Judiciário brasileiro.

Após o ocorrido, o Estado brasileiro decretou a Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006), que proíbe e pune a violência doméstica e familiar contra a mulher. Esse é, portanto, um exemplo de fato social (violência contra a mulher) que gerou uma norma jurídica – fonte material do Direito.

Fontes formais

Referem-se às formas pelas quais as normas jurídicas são exteriorizadas, considerando o poder como elemento de legitimidade para a produção do Direito. O costume jurídico, por exemplo, é uma fonte formal do Direito, produzido a partir do poder que emana do povo. Além do costume jurídico, também são consideradas fontes formais do Direito a lei, a jurisprudência e a doutrina.

Fontes estatais

As fontes estatais correspondem a quando o Estado é responsável por criar o Direito. É o que ocorre, por exemplo, com as leis (criadas pelo Poder Legislativo) e com a jurisprudência (advinda pelo Poder Judiciário).

Fontes não estatais

Por sua vez, as fontes não estatais são representadas quando o Direito é gerado por outros que não o Estado, como é o caso do costume jurídico (gerado pelo povo) e da doutrina jurídica (produto do trabalho de juristas). Nos itens a seguir, estudaremos cada uma dessas fontes.

2.3.1 Costume jurídico como fonte do Direito

Uma das fontes formais e não estatal do Direito é o costume jurídico, o qual é criado pelo povo de forma oral e espontânea.

Para que seja considerado fonte do Direito, entretanto, o costume deve preencher os seguintes requisitos: estar previsto como fonte do Direito no ordenamento jurídico e ter repetição constante e uniforme de determinada prática social, a qual deve ser considerada necessária e obrigatória por quem a adota.

No ordenamento jurídico brasileiro, o costume é reconhecido como fonte do Direito, conforme podemos perceber em alguns dispositivos, tais como o artigo 569, inciso II, do Código Civil:

“O locatário é obrigado: [...] II - a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar”

(BRASIL, 2002, grifo nosso).

Outro dispositivo legal que trata o costume como fonte do Direito é o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro:

“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (BRASIL, 1942, grifo nosso). Percebemos, pelo exposto, que os costumes jurídicos são fontes do Direito, usados na falta das leis.

2.3.2 Lei como fonte formal de Direito

Fuhrer e Milaré (2015, p. 46) ensinam que “a lei, juridicamente falando, consiste numa regra de conduta, geral e obrigatória, emanada de poder competente e provida de coação”. Assim, devemos entender a lei, principal fonte do Direito no Brasil, como regra jurídica elaborada pelo Poder Legislativo, que se aplica a todos e, se não respeitada, gera punição ao seu transgressor.

A lei é criada por meio de um processo legislativo decorrente de uma produção intelectual que exige técnica específica, conforme apresentado na Constituição Federal (do artigo 59 ao 69) (BRASIL, 1988) e em normas jurídicas a ela voltadas, tais como a Lei Complementar n. 95, de 26 de fevereiro de 1998, a qual “dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis”

(BRASIL, 1998).

Uma vez que existem leis federais, estaduais e municipais, a relação entre elas deve ser bem compreendida. Cada uma dispõe acerca de sua área de abrangência. Ou seja, as leis municipais, criadas pela Câmara de Vereadores, tratam de assuntos relativos ao município em que estão inseridas e têm como diretriz a Lei Orgânica do Município. Por exemplo, foi uma lei municipal que criou o polo gastronômico do Alto Juvevê, na cidade de Curitiba – no caso, a Lei Ordinária n. 15.098, de 8 de novembro de 2017 (CURITIBA, 2017).

Já as leis estaduais, elaboradas pelas Assembleias Legislativas de cada Estado da federação, regulam temas que envolvem o domínio geográfico de seus Estados e têm como base a Constituição Estadual.

É o caso da Lei n. 19.378, de 20 de dezembro de 2017, que institui o “Dia de Combate e Conscientização Contra o Assédio nos Transportes Coletivos” (PARANÁ, 2017).

Por fim, as leis federais, de competência do Congresso Federal, aplicam-se em âmbito nacional, consoante a Lei n. 13.709, de 14 de agosto de 2018, a qual dispõe sobre a proteção de dados pessoais em todo o território brasileiro (BRASIL, 2018). Acima das leis municipais, estaduais e federais está a Constituição Federal brasileira, contra a qual nenhuma lei prevalece. É ela que determina quais matérias são reguladas por leis municipais, estaduais ou federais.

A vigência da lei pode ter seu início na data de sua publicação em órgão da imprensa competente, na data em que estiver prevista em seu texto ou, ainda, 45 dias após sua publicação (quando não há em seu texto nenhuma menção em relação à data do início de sua vigência). O período entre o início da vigência da lei e o momento de sua entrada em vigor denomina-se vacatio legis, prazo que serve para a adaptação da sociedade à nova lei.

Para saber qual é a vacatio legis das leis, é necessário buscar nelas um artigo final com a seguinte previsão: “esta lei entra em vigor após decorridos X dias de sua publicação oficial”. Observe o seguinte exemplo, retirado do Código Civil brasileiro: “Art. 2.044.

Este Código entrará em vigor 1 (um) ano após a sua publicação”

(BRASIL, 2002). A vacatio legis do citado código, então, foi de um ano. Portanto, uma lei apresenta o início de sua vigência, uma duração (pode ser por tempo determinado ou indeterminado) e uma previsão de término. Segundo Fuhrer e Milaré (2015, p. 57), no entanto, “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”.

A revogação de uma lei pode ser expressa ou tácita. No primeiro caso, a lei posterior declara que foi revogada a lei anterior. Por exemplo, no artigo 341 do Código de Trânsito Brasileiro, está expressamente declarado:

Ficam revogadas as Leis nºs 5.108, de 21 de setembro de 1966, 5.693, de 16 de agosto de 1971, 5.820, de 10 de novembro de 1972, 6.124, de 25 de outubro de 1974, 6.308, de 15 de dezembro de 1975,6.369, de 27 de outubro de 1976, 6.731, de 4 de dezembro de 1979, 7.031, de 20 de setembro de 1982, 7.052, de 02 de dezembro de 1982, 8.102, de 10 de dezembro de 1990, os arts. 1º a 6º e 11 do Decreto--lei nº 237, de 28 de fevereiro de 1967, e os DecretosDecreto--leis nºs 584, de 16 de maio de 1969, 912, de 2 de outubro de 1969, e 2.448, de 21 de julho de 1988. (BRASIL, 1997)

A revogação tácita acontece quando uma lei nova regula inteiramente a matéria regulada por lei anterior. Isto é, cronologicamente, a lei mais atual é a que vale. Em tal situação, a lei revogadora traz em seu texto: “Revogam-se as disposições em contrário”, como aconteceu com as disposições que eram reguladas pelo Código Civil brasileiro acerca do trânsito, as quais foram revogadas pelo Código de Trânsito brasileiro (BRASIL, 1997).

2.3.3 A jurisprudência como fonte formal do Direito

Outra fonte formal e estatal do Direito é a jurisprudência, que nada mais é do que o resultado da interpretação das normas jurídicas feitas pelos juízes aos casos concretos que são levados ao seu julgamento, quando tais interpretações são coincidentes. Trata- -se, assim, da coletânea de decisões judiciais em um mesmo sentido.

Portanto, a jurisprudência geralmente é formada a partir de conflitos levados aos tribunais. Por isso mesmo, ela é criada a partir da elaboração intelectual e reflexiva dos magistrados. A jurisprudência emana do Poder Judiciário, o qual tem por responsabilidade julgar os litígios e determinar de quem é o direito, conforme o

ordenamento jurídico vigente. Um exemplo de jurisprudência é a adoção de crianças por casais homoafetivos, que vem sido julgada pelos tribunais. A esse respeito, de acordo com Nader (2018, p. 176):

Para os ordenamentos jurídicos filiados ao sistema anglo-americano, a jurisprudência constitui uma importante forma de expressão do Direito. Ao fundamentar uma pretensão judicial, os advogados indicam uma série de sentenças ou acórdãos prolatados pelos tribunais, com pertinência ao caso enfocado.

O autor ainda menciona que “nos Estados que seguem a tradição romano-germânica, a cujo sistema vincula-se o Direito brasileiro, não obstante alguma divergência doutrinária, prevalece o entendimento de que o papel da jurisprudência se limita a revelar o Direito preexistente” (NADER, 2018, p. 177). Com tais afirmações, o autor explica que no Brasil a lei ainda é a norma jurídica mais importante, enquanto em países como os Estados Unidos e a Inglaterra prevalece a jurisprudência como fonte do Direito.

2.3.4 A doutrina jurídica como fonte do Direito

Embora seja considerada uma fonte secundária do Direito, a doutrina tem sua importância na formação das normas jurídicas.

Como nos ensina Venosa (2014, p. 135): “O fruto dos estudos de nossos professores de Direito, juristas, jusfilósofos, estudiosos, operadores jurídicos em geral traduz-se em obras de doutrina:

monografias, manuais, compêndios, tratados, pareceres, artigos, ensaios etc.”. O autor ainda menciona que, “na realidade, no nosso sistema, a doutrina forma a base dos conhecimentos jurídicos de nossos profissionais, pois é ela quem os instrui nas escolas de Direito” (VENOSA, 2014, p. 135).

Apesar de a doutrina jurídica não emanar de nenhum poder (fato que ocorre com as demais fontes do Direito), ela é tida como uma fonte por oferecer importantes subsídios ao legislador e aos demais

operadores do Direito na elaboração de documentos legislativos e peças judiciais. Obras jurídicas como Curso de Direito do Trabalho, da respeitada autora Alice Monteiro de Barros (2009), e Introdução ao Estudo do Direito, do ilustre Silvio de Salvo Venosa (2014), são exemplos de doutrinas jurídicas.