Histórico, conceito e natureza jurídica

Historicamente as "fianças ou avais" foram conhecidas pelos povos antigos e utilizadas muitos anos antes de Cristo. Registram-se referências no Antigo Testamento, entre os egípcios e os fenícios. Entre os romanos se conhece a palavra "ad promissor" que significa "garante", ou seja, aquele que garante alguma coisa, que afiancia.

Em tempos mais recentes, a história registra no ano de 1840, a criação em Londres da primeira seguradora especializada para operar com esse tipo de negócio. Exatamente 25 anos depois, portanto 1865, na Filadélfia, cria-se a primeira seguradora americana.

Em 1895, o México criou as "afianzadoras", empresas constituídas com o fim específico de garantir contratos. Tanto seguradoras como bancos não emitem fianças, mas tão somente essas empresas.

A origem do Seguro Garantia está no Pós-Guerra (II Guerra Mundial), quando importantes países europeus encontravam-se parcialmente destruídos e a retomada do crescimento era urgente. Sob tais circunstâncias, o crédito era um instrumento desejado. Onde existe oportunidade para expansão do crédito, existe um cenário favorável à criação de instrumentos de garantia de crédito. A especificidade desse cenário tinha como principal

preocupação a execução, a qualidade e os prazos das atividades contratadas. O mercado

demandava um instrumento de garantia de performance. O resultado imediato foi a internacionalização dos mercados, atingindo um cenário comum mundial que estava restrito ao âmbito dos depósitos em dinheiro e às fianças bancárias (POLETTO, 2003).

No Brasil, durante o período denominado de "milagre econômico" foi criado um cenário favorável para o estabelecimento do Seguro-Garantia. O desafio era o desenvolvimento e a edificação de obras de grande complexidade que fizeram com que as empresas seguradoras se adequassem a uma nova realidade. Quanto aos desdobramentos no Brasil, para garantir os

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contratos públicos, os órgãos de controle e de representação do mercado segurador, tais como o Instituto de Resseguros do Brasil (IRB - Brasil RE), Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) e Federação Nacional de Seguradoras e Capitalização (FENASEG), receberam a tarefa de implementar um sistema aos moldes do Surety Bond americano, uma vez que a política governamental securitária exigia que a retenção máxima de responsabilidades ficasse com o mercado nacional e o excedente fosse transferido ao exterior (POLETTO, 2003).

A primeira vez que se estabeleceu a opção de caução por meio de seguro no Brasil foi por meio do Decreto Lei n° 200/67. Nesse mesmo ano, 1967, foi emitida a primeira apólice. A primeira seguradora especializada a operar nesta modalidade foi criada em 1993, 26 anos depois da instituição legal do instrumento de garantia (POSSIEDE, 2001).

A primeira apólice de seguro garantia emitida no Brasil foi para assegurar o fornecimento de controle do metrô de São Paulo, no ano de 1972, mas apenas no final da década de 1970 o ramo de seguro garantia teve uma carteira específica de negócios (ALMADA, 2010).

Além disso, o ingresso do Brasil no "Acordo de Basileia" no ano de 1994 por meio da Resolução nº 2099, de 1994 do Conselho Monetário Nacional, que restringiu as emissões de cartas de fianças bancárias, motivou a ampliação do setor (CARVALHO, 2004).

Segundo esse Acordo, a emissão de uma carta de fiança se constitui numa operação ativa de crédito e, como tal, toma limite operacional do Banco. O prazo de vigência independe do prazo do contrato e sua liquidez é concentrada, pois o risco é exclusivo do Banco emitente. Como consequência seu custo é mais elevado que outros instrumentos de caução.

A abertura do mercado brasileiro de seguros para empresas estrangeiras permitiu o ingresso de vários agentes internacionais, beneficiando inclusive a ampliação da oferta do Seguro Garantia. A evolução econômica trouxe consigo a necessidade da criação de um instrumento jurídico que acompanhasse o progresso.

Como a regulação legal não acompanha a agilidade dos negócios, pois o costume sempre precede a norma expressa, o Seguro Garantia surgiu no Brasil sem existir uma lei que o regulasse de maneira completa.

A norma consuetudinária consagrou o instituto, em face da sua real necessidade prática, uma vez que, entre outras finalidades, programava a atividade produtiva. O Seguro Garantia foi e é representado por uma relação eminentemente contratual. Sua adequação legal subordina-se

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às regras expressas pela legislação geral e, principalmente, pelas normas especiais relacionadas à instituição seguro (POLETTO, 2003).

A exigência de caução, fiança ou avais em licitações e contratos está estabelecida na nossa legislação no Decreto-Lei nº 200/1967 recepcionado no artigo 37, inc. XXI da Constituição Federal19, consolidado na Lei nº 8.666/1993 e suas posteriores alterações20 e nos artigos 818 a 839 do Código Civil 21.

Indubitavelmente a Lei nº 8.666/1993, constitui um marco regulatório para a contratação desse ramo de seguro, tendo em vista que as regras de aplicação para contratos públicos estão definidas no referido Diploma legal, com as modificações posteriores.

O seguro garantia é um ramo de seguro autônomo e está devidamente aprovado pela Circular da Superintendência de Seguro Privados – SUSEP nº 232/2003. Atualmente, em fase de revisão e atualização, com vistas a nortear os contratos desse ramo de seguro.

Na doutrina especializada, o seguro garantia é um ramo de seguro que tem por objetivo

garantir o cumprimento de uma obrigação contratual, seja ela de construir, fabricar, fornecer

ou prestar serviços. Complementarmente, qualifica as empresas quanto às condições de cumprir o objetivo da licitação que pretende ingressar (POLETTO, 2003, grifos nossos).

Foi admitida a natureza fidejussória da obrigação assumida pelo segurador no seguro garantia de obrigações contratuais, apontado, ainda, um ramo distinto do seguro tradicional, mas que com esse apresenta pontos de relação interna, revelando critérios novos de análise da atividade, dentro de moderna e ampla disciplina do conceito de garantia, está por valorizar a

solidariedade contratual (BURANELLO, 2006, p. 17, grifos nossos).

19 _{“art. 37 inc. XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão}

contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (Grifos nossos).

20 _{Com as modificações posteriores introduzidas pelas Leis nº 8.883/94 e nº 9.648/98.}

art. 56 – A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

§ 1º – Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (...) II – seguro garantia” (Grifos nossos).

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