A IMPORTÂNCIA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA NA JURISDIÇÃO DE PRIMEIRO

200 _{GRINOVERt Ada Pellegrini; WATANABEt Kazuo e MULLENIXt Lindat op. cit.t p. 35.} 201 _{Ibidemt p. 214-215.}

Conforme leciona LENZAt citado por Voltaire de Lima Moraest em análise à doutrina clássica estrangeirat notadamente a italianat a ação civil pública surgiu em contraposição à ação penal pública. “Pública porque ajuizada pelo Ministério Público; penal ou civilt de acordo com a natureza jurídica de seu objeto”. 202 _{Assimt sob o prisma doutrináriot} considera-se ação civil pública aquela proposta pelo Ministério Público na defesa de interesses transindividuais. Se a mesma iniciativa partir de qualquer outro co-legitimadot seja um ente estatal ou associação civilt o mais correto será chamá-la de ação coletiva.

Logot em sínteset enquanto a ação civil pública é propostat a rigort pelo Ministério Públicot a ação coletiva o é por qualquer outro legitimado autorizado por lei; de outro ladot a ação civil pública visa a tutelar interesses e direitos coletivos lato sensut individuais indisponíveist ou ainda a ordem jurídica e o regime democráticot ao passo que a ação coletiva tutela somente interesses e direitos coletivos

latu sensut razão por que se podem considerar como espécies de ação

coletivat v.g.t a ação populart o mandado de segurança coletivo e as ações propostas por outros entest que não o Ministério Públicot embasadas na Lei n° 7.345/85 ou no Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90)t em defesa de interesses e direitos metaindividuais.203

A importância da ação civil pública na jurisdição de primeiro grau se justificat de logot em razão da variedade e amplitude das pretensões que nela podem ser deduzidas. A teor do art. 1° da Lei 7.347/85t a ação civil pública se presta à responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambientet ao consumidort aos bens e direitos de valor artísticot estéticot históricot turístico e paisagísticot por infração da ordem econômica e da economia populart da ordem urbanística out em geralt de qualquer outro interesse difuso ou coletivo. Registre-se que o braço da ação civil pública não alcança pretensões que envolvam tributost contribuições previdenciáriast o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou

202

LENZAt Pedro. Teoria geral da ação civil pública. São Paulo: Revista dos Tribunaist 2003t p. 153 apud MORAESt Voltaire de Lima. Alcance e Limites da Atividade Jurisdicional na Ação Civil Pública. 2007. 184f. Tese (Doutorado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sult 2007. Disponível em: <http://tede.pucrs.br/tde_busca/arquivo.php? codArquivo=550>. Acesso em 7 de setembro 2009.

outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados (parágrafo único do art. 1° da Lei 7.347/85). 204

Além da aptidão de ensejar a condenação em dinheiro dos responsáveis pelos danos morais e patrimoniaist a ação civil pública também poderá ter por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazert como reza o art. 3° da Lei 7.347/85. É nesse ponto que se confere à ação civil pública a natureza de tutela inibitóriat cuja finalidade é prevenir a ocorrênciat a continuação ou a repetição do ilícito. 205 _{Nesse sentido o art. 11 da Lei} 7.347/85 estatui quet “na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazert o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nocivat sob pena de execução específicat ou de cominação de multa diáriat se esta for suficiente ou compatívelt independentemente de requerimento do autor”; já o art. 4° do mesmo diploma legal prevê a possibilidade do ajuizamento de ação cautelar objetivando evitar o danot inclusive.

Ao lado da tutela inibitóriat de cunho preventivot assume igualmente papel relevante na ação civil pública a chamada tutela de remoção do ilícitot que tem lugar quando o ato ilícito já ocorreut porém continua a produzir efeitos ao longo do tempo. A diferença entre ambas as tutelas reside no fato da inibitória ser genuinamente preventivat já que visa a inibir a ocorrência do ilícitot fazendo cessart por via de conseqüênciat os danos dele decorrentes; a tutela de remoção do ilícitot por sua vezt possui natureza repressivat atuando diante de um ilícito pretéritot que se aperfeiçoou et portantot não há mais violações a normas a serem

204

Cássio Scarpinella Bueno sustenta a inconstitucionalidade da vedação contida no parágrafo único do art. 1° da Lei 7.347/85. Para o referido autort “o Executivo quist vez por todast vedar (ou debelar) todas e quaisquer ações civis públicas que tenham como objeto as matérias que enumera. Quer evitart assimt o acesso coletivo à Justiça e que permite (ou deveria permitirt não fossem os problemas apontados nos itens 2 a 4t supra)t com uma só decisão jurisdicional e de uma só vezt ver reconhecido o direito de um sem número de pessoas afetadas por atos governamentais”. O mesmo autor ainda informa que o parágrafo único do art. 1° da Lei 7.347/85 foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade proposta pela Associação Nacional dos Oficiais Militares Estaduais – AME (ADIn 2.351/DF)t porém o Supremo Tribunal Federal não chegou a exarar decisão de méritot uma vez que o feito foi extinto por inércia da parte autora em aditar à petição inicial à luz das sucessivas reedições da que hoje é Medida Provisória n° 2.180-35/2001. BUENOt Cássio Scarpinella. O poder público em juízo. 2. ed. São Paulo: Saraivat 2003t p. 130 e 142.

inibidast cabendo ao juiz neste caso remover o ilícito – ao invés de inibi-lo – para que seja possível prevenir os danos. 206

Para ilustrar o manuseio da tutela inibitória e de remoção do ilícitot tome-se como exemplo da primeira o provimento do juiz que proíbe a comercialização de produto nocivo à saúde do consumidort hipótese em que o ilícito precisa ser evitadot obstando a atividade nociva e os danos dele decorrentes; já a remoção do ilícito ocorre quando a comercialização do produto foi iniciadat sendo agora o caso de cessar essa comercializaçãot com o propósito de prevenir o dano à saúde da população.

Como se vêt ao instituir a ação civil públicat o legislador teve o escopo de criar instrumentos processuais capazes de assegurar a efetivação dos direitos transindividuaist seja no plano preventivot repressivo ou ressarcitório. A idéia foi permitir ao autort numa mesma açãot requerer ao juizt cumulativamentet várias espécies de provimento – declaratóriot condenatóriot constitutivot inibitóriot mandamental – sem necessidade do ajuizamento de demandas separadas para cada espécie de prestação.

Para comprovar a versatilidade da ação civil públicat e em razão dos resultados positivos que a mesma tem alcançado na defesa dos direitos da cidadaniat a sociedade brasileira se animou a reivindicar a adoção de outras ações civis públicas no cenário jurídico nacionalt destinadas à proteção dos mais variados interessest como registra Voltaire de Lima Moraes em sua tese de doutoramento na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Para elet outras ações civis públicast intituladas ações civis públicas derivadast surgiram através de diplomas legais diversost mantidas as peculiaridades da ação civil pública matriz prevista na Lei 7.347/85t a saber: 207

206 _{BARROSt Marcus Aurélio de Freitast op. cit.t p. 206-207.}

a) para a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos de pessoas portadoras de deficiênciat disciplinando a atuação do Ministério Público: Lei 7.853t de 24 de outubro de 1989;

b) dispondo sobre a ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários: Lei n° 7.913t de 7 de dezembro de 1989;

c) Estatuto da Criança e do Adolescentet Lei 8.069t de 13 de julho de 1990t dispondot em seu art. 201t Vt competir ao Ministério Público “promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuaist difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescênciat inclusive os definidos no artigo 220t § 3ºt inciso IIt da Constituição Federal”;

d) Estatuto do Idosot Lei 10.741t de 1° de outubro de 2003t cujo art. 74t It confere competência ao Ministério Público para “instaurar o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos direitos e interesses difusos ou coletivost individuais indisponíveis e individuais homogêneos do idoso”.

Voltaire de Lima Moraes se reporta ainda à categoria das chamadas ações civis

públicas inominadast assim consideradas aquelas “em que o Ministério Público está

legitimado a ajuizá-last a despeito de não adotarem a terminologia ação civil pública”. Eis alguns exemplos apontados pelo autort além de outros: 208

a) Lei 8.429t de 2 de julho de 1992t que em seu art. 17 legitima o Ministério Público para a propositura da ação principal em caso de improbidade administrativa;

b) O Código de Defesa do Consumidort Lei 8.078t de 11 de setembro de 1992t quando confere legitimidade ao Ministério Público para a defesa de interesses coletivos lato

sensu dos consumidores (art. 82t I);

c) O Estatuto de Defesa do Torcedort Lei 10.671t de 15 de maio de 2003t em seu art. 40t ao dizer que: “A defesa dos interesses e direitos dos torcedores em juízo observarát no que coubert a mesma disciplina da defesa dos consumidores em juízo de que trata o Título III da Lei nº 8.078t de 11 de setembro de 1990”.

O controle de políticas públicas tem sido outro papel importante desempenhado pela ação civil pública. É nesse campot inclusivet onde se registram as maiores críticas à atuação do Ministério Público e do Poder Judiciáriot acusados não raras vezes de invadirem a seara de competência reservada aos poderes Executivo e Legislativo.

Não há como negart é certot o alargamento cada vez maior das fronteiras da ação civil pública nos dias atuaist abrangendo um número sempre crescente de direitos e interesses coletivost conforme registrado nos exemplos anteriores. Na medida em que a democracia se consolidat aumentam os direitos e interesses abrangidos pela ação civil públicat sendo inevitável o crescimento da função política do Poder Judiciário na mesma proporçãot isto porquet a democracia conduz à participação social da coletividade na formação e execução dos atos administrativost sendo a ação civil pública o instrumento adequado a viabilizar a atuação do Poder Judiciário neste sentido. A fórmula é simples: mais democraciat mais participação populart maior o número de ações civis públicas e maior a incidência do fenômeno da judicialização da política.

Isso não significa isentar de qualquer crítica o manuseio da ação civil pública. O repertório jurisprudencial brasileiro demonstra que são muitas as ações civis públicas ajuizadas de modo temerário e até abusivo. São ações civis públicas que se intrometem sem a menor cerimônia no núcleo reservado à atividade administrativa ou legislativat como no seguinte caso:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – RECURSOS VOLUNTÁRIOS E EX OFFICIO – Determinação de criação e instalação de serviço de

identificação e localização de paist responsávelt crianças e adolescentes desaparecidost no prazo de sessenta diast pena de multa diária – Imposição dispositiva ao Município – Inadmissibilidade da substituição da vontade da Administração Pública – Inviabilidade de exame do mérito administrativo – Os critérios governamentaist conveniência e oportunidade são próprios do Executivot não podendo o Judiciáriot sob qualquer pretextot ir além do estrito exame da legalidade e da legitimidadet par e passo dos princípios informadores de cada qualt pena de ingerência no Executivot se imiscuindo em terreno discricionário específico – Recurso provido. (TJSP – AC 76.588-0/3-00 – C.Esp. – Rel. Des. Hermes Pinotti – DJSP 21.08.2001 – p. 08). 209

Já na seara legislativa seria abusivot por exemplot promover ação civil pública visando a obstar a tramitação de um projeto de leit sob o argumento de considerá-lo lesivo aos interesses sociais. 210

Tenha-se clarot de todo modot que condenar a administração pública ao cumprimento de uma obrigação de fazert como ocorre na maioria das ações civis públicast não compromete o princípio da separação dos poderes. Pensar de modo contrário significa dispensar um tratamento diferenciado aos chamados direitos sociais prestacionaist de 2ª dimensãot que demandam a necessidade de ações positivas por parte do Executivo.

Em outro sentidot a ordem constitucional em vigor outorga ao Judiciário o poder/dever de tornar efetivos os direitos da cidadaniat não sendo o caso de admitir uma postura inerte que venha a contribuir para a não efetivação desses direitos. Sabe-se que o princípio da inafastabilidade da jurisdição (Constituição Federalt art. 5°t XXXV) autoriza o Poder Judiciário a avaliar todos os direitos que são reconhecidost sendo este um dos pilares de sustentação do Estado Democrático de Direito.

Por aí se infere quão importante é a ação civil pública no âmbito da jurisdição de primeiro grau. Como as políticas são programas de ação governamental visando a

209 _{Juris Síntese IOB – maio/junho de 2008.}

coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadast para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinadost 211 _{a ação civil pública é a} ferramenta adequada para o juiz de primeiro grau enfrentar as questões relativas à proteção ao meio ambientet educaçãot saúdet segurança públicat direitos das minoriast acessibilidadet dentre outros que afligem a comunidade sob sua jurisdição. Com provocações que em sua maior parte emanam do Ministério Públicot a ação civil pública propicia ao juiz de primeiro grau intervir em temas de largo alcance socialt sendo possívelt com suas decisõest transformar a realidade localt melhorando a vida das pessoas e garantindo-lhes a dignidade prometida pela Constituição Federal.

É evidente que um provimento jurisdicional nestes termos não pode ocorrer de maneira açodadat uma vez que o juiz não pode ignorar os limites de competência de cada podert nem as limitações orçamentárias do poder público. Todaviat não se pode olvidar que cabe ao Poder Executivo a execução de políticas públicas para satisfazer os direitos fundamentais et se ele não as realizat essa omissão precisa ser suprida pelo Poder Judiciário de algum modot especialmente quando se situa no âmbito do mínimo existencial.

O remanejamento de verbas públicas para áreas prioritárias é uma das medidas capazes de satisfazer os direitos fundamentais. É comum no Brasil encontrar situações de total descompasso entre os direitos fundamentais e as prioridades eleitas pelos administradorest o que repercute na manutenção do atraso e no recrudescimento da desigualdade socialt mantendo milhões de pessoas à margem da cidadania. 212

Para ilustrar o que aqui se afirmat no dia 28 de agosto de 2008t um jornal de circulação de Natal/RN publicou a seguinte manchete em sua primeira página: “Governo

211 _{BUCCIt Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraivat 2002t p. 241.} 212 _{RODRIGUESt Mádson Ottoni de Almeida. A prestação jurisdicional na efetivação dos direitos fundamentais.}

In: MOURAt Lenice S. Moreira de (coord.). O novo constitucionalismo na era pós-positivisma: Homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Saraivat 2009t p. 384.

gastou em 2007 mais com publicidade do que com habitação”. A reportagemt em resumot apresentava o seguinte conteúdo:

(...) em relação ao exercício anterior houve um aumento de 24t09% na despesa com publicidade governamentalt correspondendo a um montante de R$ 18.217.429t92. Valério (Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do RN) diz que foi maior do que valores despendidos com áreas como habitaçãot comércio e serviçost desporto e lazert ciência e tecnologiat energiat organização agrária e saneamento. 213

Orat sem ignorar a importância da comunicação social para divulgar as ações governamentaist inclusive como forma de prestação de contas à sociedadet urge reconhecer que o caso acima descrito serve para exemplificar o que de resto acontece no Brasil inteirot onde o Poder Executivo elege prioridades administrativas que não condizem com os princípios elencados na Constituição Federal. Como diz Américo Badê Freire Júnior: “Antes de os finitos recursos do Estado se esgotarem para os direitos fundamentaist precisam estar esgotados em áreas não prioritárias do ponto de vista constitucional e não do detentor do poder”. 214

Não é por acaso que muitos juízes estão adotandot em sede de ação civil públicat a medida extrema do bloqueio de verbas da administração para superar o conflito entre a urgência na aquisição de medicamento e o sistema de pagamento das condenações judiciais pela Fazendat com assento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TUTELA ANTECIPADA. MEIOS DE COERÇÃO AO DEVEDOR (CPCt ARTS. 273t §3º E 461t §5º). FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. CONFLITO ENTRE A URGÊNCIA NA AQUISIÇÃO DO MEDICAMENTO E O SISTEMA DE PAGAMENTO DAS

213 _{Ibidemt mesma página.}

CONDENAÇÕES JUDICIAIS PELA FAZENDA. PREVALÊNCIA DA ESSENCIALIDADE DO DIREITO À SAÚDE SOBRE OS INTERESSES FINANCEIROS DO ESTADO.

1. Não viola os arts. 458 e 535 do CPCt nem importa negativa de prestação jurisdicionalt o acórdão quet mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencidot adotout entretantot fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta. 2. É cabívelt inclusive contra a Fazenda Públicat a aplicação de multa diária (astreintes) como meio coercitivo para impor o cumprimento de medida antecipatória ou de sentença definitiva de obrigação de fazer ou entregar coisat nos termos dos artigos 461 e 461A do CPC. Precedentes. 3. Em se tratando da Fazenda Públicat qualquer obrigação de pagar quantiat ainda que decorrente da conversão de obrigação de fazer ou de entregar coisat está sujeita a rito próprio (CPCt art. 730 do CPC e CFt art. 100 da CF)t que não prevêt salvo excepcionalmente (v.g.t desrespeito à ordem de pagamento dos precatórios judiciários)t a possibilidade de execução direta por expropriação mediante seqüestro de dinheiro ou de qualquer outro bem públicot que são impenhoráveis. 4. Todaviat em situações de inconciliável conflito entre o direito fundamental à saúde e o regime de impenhorabilidade dos bens públicost prevalece o primeiro sobre o segundo. Sendo urgente e impostergável a aquisição do medicamentot sob pena de grave comprometimento da saúde do demandantet não se pode ter por ilegítimat ante a omissão do agente estatal responsávelt a determinação judicial do bloqueio de verbas públicas como meio de efetivação do direito prevalente. 5. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 851.760/RSt Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKIt PRIMEIRA TURMAt julgado em 22.08.2006t DJ 11.09.2006 p. 238).

Tem razão o Juízo de Direito da Comarca de Umarizal/RN quando lança o seguinte registro na decisão liminar exarada em ação civil públicat visando à adoção das medidas necessárias a impedir a paralisação do serviço de transporte escolar para os alunos matriculados na rede estadual e municipal de Umarizal:

É difícil defender que um cidadão poderá provocar o Judiciário para que este obrigue o Estado a conceder um emprego. Todaviat é extremamente defensável que o Judiciário determine a estruturação de transporte ou construção de escola para um grupo de 50 crianças em idade escolar que se encontram sem possibilidade de estudart ou aindat determine ao Estado que pague a realização de uma cirurgia em hospital privadot se impossível a realização na rede pública local e se impossível o deslocamento para outro centro em tempo hábil. (...) Discutirt portantot a cidadania e os instrumentos de proteção do cidadão nas lides com o próprio Estado significa legitimar de forma justa a própria existência do Estado Democrático de Direito como ente que deve possibilitar a vida digna nas sociedades humanas. 215 215 _{Ação civil pública n° 159.07.370-7t ajuizada pelo Ministério Público da Comarca de Umarizal/RN em face do}

Inegávelt poist o valor da ação civil pública como instrumento de transformação socialt uma vez que permite ao juiz de primeiro graut conhecedor da realidade localt adotar as medidas pertinentes à concretização dos direitos fundamentaist intervindo nos casos em que a administração pública se mantenha inerte no cumprimento de suas obrigações constitucionais.

5.3 DOIS CASOS RECENTES DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA QUE TRAMITAM NA