Panorâmica das garantias fundamentais

É difícil estabelecer uma separação rigorosa entre direitos e garantias fundamentaist tendo em vista que os direitos também são garantias e vice-versat ambos associados à idéia de prerrogativas asseguradas aos cidadãos pela ordem constitucional. Para exemplificart basta imaginar que o direito à vida corresponde à garantia da proibição da pena de morte; o direito à liberdade e segurança às garantias da irretroatividade da lei penal e do

habeas corpus; o direito à liberdade de expressão e informação à garantia da proibição da

censura etc.181

181 _{MIRANDAt Jorge. Manual de direito constitucionalt 2. ed.t tomo IV: Coimbra: Coimbra Editorat 1998t p.}

Numa perspectiva técnico-jurídica é possível distinguir os direitos e garantias fundamentais pelo fato dos primeiros possuírem caráter materialt conferindo aos seus titulares determinadas possibilidades jurídicas; já as garantias desempenham uma função instrumentalt conferindo meios processuais adequados à concretização dos direitos. MIRANDA explica bem esta distinção:

Os direitos representam por si só certos benst as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principaist as garantias são acessórias et muitas delast adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional subjectivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se directa e imediatamentet por issot nas respectivas esferas jurídicast as garantias só nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicialt os direitos declaram-set as garantias estabelecem-se. 182

FERRAJOLI também se ocupa da relação entre direitos e garantiast porém destacando a divergência entre normatividade e efetividadet sendo o “garantismo jurídico” a forma de fazer a junção entre elas. Para FERRAJOLI as garantias vinculam os conteúdos substanciais dos direitos fundamentaist ou sejat o poder de criação do direito pelo Estado encontra limitação no elenco sistêmico de garantias que devem por ele ser efetivados. Assimt mesmo reconhecendo formalmente que uma norma somente é válida quando composta de acordo com os procedimentos traçados previamente pelo ordenamento jurídico – como defende a teoria pura do direito – FERRAJOLI acrescenta que essa mesma norma somente é válida se compatível com a ordem material dos direitos fundamentaist cujas técnicas de garantia é obrigação e responsabilidade da cultura jurídica elaborar. 183

O Título II da Constituição Federal de 1988 enuncia direitos e garantias fundamentaist conferindo-lhes a mesma estatura. A indicação de serem direitos e garantias fundamentais decorre do importantíssimo conteúdo que referidas normas possuemt ambas igualmente essenciais à conformação e estabilidade do Estado Democrático de Direito. Assimt

182 _{Ibidemt p. 88.}

183 _{FERRAJOLIt Luigi. “O direito como sistema de garantias”. Trad. E. M. Costa. O novo em Direito e Política.}

Porto Alegre: Livraria do Advogadot 1997t p. 94. Cf. tb. MAIAt Alexandre da. “O garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares”. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=17. Acesso em 3 de agosto 2009.

uma garantia é fundamental quando identificada com um direito também fundamentalt isto ét uma garantia é fundamental quando destinada à conferir os meios adequados à efetivação de um direito fundamental.

As garantias conferidas aos direitos fundamentais na ordem jurídica brasileira podem ser apontadas a partir dos seguintes elementos: a) rigidez constitucional dos direitos fundamentais; b) eficácia imediata dos direitos fundamentais; c) controle da constitucionalidade das leis e atos normativos em geral; d) proteção judicial através dos chamados remédios constitucionais. 184

A rigidez constitucional como garantia dos direitos fundamentais encontra previsão no art. 60t § 4°t inciso IV da Carta Magna. Tal dispositivo impõe não ser objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Trata-se de uma imunidade que eleva os direitos e garantias individuais à categoria de cláusulas pétreast criando um núcleo de proteção inalcançável pelo poder constituinte reformador.

Urge indagart contudot se a garantia da rigidez constitucional se estende a totalidade dos direitos fundamentaist inclusive aos não catalogados no art. 5° da Constituição Federal (como os direitos sociaist os direitos da nacionalidade e os direitos políticos) ou se fica restrita aos “direitos e garantias individuais”.

Mostra-se difícil distinguir os direitos e garantias individuais dos direitos sociais individuais e coletivos. Na verdade todos os direitos fundamentais são direitos individuaist ainda que alguns sejam de expressão coletiva. É o casot por exemplot do direito a um meio ambiente saudável e equilibrado (art. 225 da Constituição Federal) quet mesmo sendo coletivot pode ser reduzido a uma dimensão individualt haja vista que o dano ambiental

184 _{SCHÄFERt Jairo Gilberto. Direitos fundamentais: proteção e restrições. Porto Alegre: Livraria do}

que venha a atingir um grupo de pessoas gera direito à reparação por parte de cada individuo prejudicado. 185

Na verdadet o que importa para delimitar a intangibilidade de um direito fundamental é a identificação do seu núcleo essencialt independentemente de se tratar de um direito individual ou coletivo. 186 _{De acordo Rudolf Smendt o núcleo essencial dos direitos} fundamentais corresponde a um sistema de valores e bens e um sistema cultural no qual o Estado encontra a sua unidadet ou sejat um sistema nacional de valores único para todos os membros do Estado.187 _{Peter Häberle também identifica o núcleo essencial dos direitos} fundamentais como um sistema de valorest porém defende que o núcleo essencial não existe por si sót mas estaria determinado pela Constituiçãot cabendo ao legisladort além de regular um direito fundamentalt estabelecer o seu conteúdo e os limites imanentest mediante a ponderação entre os interesses dos particulares e os da coletividade.188

No Brasilt a Constituição Federal de 1988 não estabeleceu qualquer diferença entre os direitos de liberdade individual e os direitos sociais. Prova disso é que o art. 1° da Carta Magna apresenta como fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (inciso III) e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (inciso IV)t ao passo que o art. 3° estabelecet dentre os objetivos fundamentais do Brasilt a construção de uma sociedade livret justa e solidária (inciso I); a erradicação da pobreza e da marginalização

185 _{SARLETt Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentaist 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogadot}

2007t p. 432-433.

186 _{A propósito do caráter individual ou coletivo dos direitos fundamentaist não existe consenso doutrinário a}

respeito do tema. Para os adeptos da teoria subjetivat como o indivíduo é o titular do direito fundamentalt o direito subjetivo do indivíduo em particular sempre prevalece em relação à coletividade; já os adeptos da teoria objetiva admitem que um direito fundamental possa não ser aplicado a um particulart sem que isso afete o seu conteúdo essencialt desde que continue vigente para as demais pessoas (LOPESt Ana Maria D’Ávila. A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Revista de Informação Legislativat Brasíliat ano 41t n. 164t p. 7-15t out./dez. 2004. Disponível em: <http://www.georgemlima.xpg..com.br/lopes2.pdf>. Acesso em: 20 de agosto 2009.

187

SMENDt Rudolf. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Aguilart 1970 apud LOPESt Ana Maria D’Ávilat op. cit.

188 _{HÄBERLEt Peter. Recientes aporte sobre los derechos fundamentales em Alemania. Revista Pensamiento}

Constitucionalt Limat ano 1. v.1t 1994 apud LOPESt Ana Maria D’Ávila. A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Revista de Informação Legislativat Brasíliat ano 41t n. 164t p. 7-15t out./dez. 2004. Disponível em: <http://www.georgemlima.xpg..com.br/lopes2.pdf>. Acesso em: 20 de agosto 2009.

e a redução das desigualdades sociais e regionais; além da promoção do bem estar de todost sem nenhum preconceito (inciso IV). Assimt conclui-se que o princípio do bem estar social integra o sistema de valores do Estado constitucional brasileirot logo os direitos sociais previstos no art. 6° da Constituição Federal de 1988 não podem ficar fora do rol dos direitos fundamentais passíveis de proteção contra o poder reformador. O mesmo há de ser compreendido em relação aos direitos da nacionalidade e ao direito de participação políticat previstos nos artigos 12 e 14 da Constituição Federal de 1988t respectivamente.

É de se registrart por fimt a dificuldade que se tem para delimitar adequadamente o núcleo essencial dos direitos fundamentais. Sem essa delimitação surget de um ladot o risco de engessamento do sistema constitucionalt que ficaria impedido de evoluir sob pena de ofender os direitos fundamentais; et de outro ladot a possibilidade de supressão ou retrocesso do direito fundamentalt seja por obra do legislador reformador ou do legislador infraconstitucional.

Para equacionar o problema acima apontadot a identificação da dignidade da pessoa humana como núcleo essencial dos direitos fundamentais parece representar a melhor solução. Uma vez identificada a correlação direta entre a dignidade da pessoa humana e o núcleo essencial de determinado direito fundamentalt a necessidade de concretização desse direito e a vedação ao retrocesso se mostra inquestionáveis. Em outras situaçõest porémt quando o princípio da dignidade humana não corresponder diretamente ao núcleo essencial do direito fundamentalt a relativização desse direito é aceitável e o limite ao poder de legislar se ampliat contanto que o direito fundamental não seja desnaturado.

Outra garantia importante dos direitos fundamentais é sua eficácia imediata. Por eficácia imediata dos direitos fundamentais entenda-se a aptidão que os mesmos possuem para figurar como direito subjetivo individual de aplicação direta desde logo. A importância da garantia da eficácia imediata está no fato dos direitos fundamentais poderem produzir

efeitos diretamente na situação em concretot tanto na relação entre Estado e indivíduo (eficácia horizontal) como na relação entre particulares (eficácia vertical). 189

A respeito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentaist o art. 5°t § 1° da Constituição Federal de 1988 assim dispõe: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Aqui cabe registrar que a garantia da aplicação imediata se estende à totalidade dos direitos fundamentais individuais e coletivos previstos na Carta Magnat ainda que não catalogados no art. 5°t como é o caso dos direitos sociaist dos direitos da nacionalidade e dos direitos políticost além de outros decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituiçãot ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja partet segundo reza o § 2°t do art. 5° antes referido.

Mas será que todos os direitos fundamentais têm a garantia de serem imediatamente aplicadost ainda que dependam de uma interpositio legislatoris? E no caso dos chamados direitos sociais prestacionaist a exigirem políticas públicas com disponibilidade financeira do Estadot ainda assim esses direitos são imediatamente aplicados?

Vale consignart de logot que o Poder Judiciário está legitimado para atuar na efetivação dos direitos fundamentais em qualquer hipóteset com fulcro no art. 5°t inciso XXXVt da Constituição Federalt que já foi objeto de comentários anteriores neste trabalho. Também o art. 4° da Lei de Introdução do Código Civil estatui que: “Quando a lei for omissat o juiz decidirá o caso de acordo com a analogiat os costumes e os princípios gerais de direito”t o que demonstra que a ausência de concretização legislativa não é óbice à garantia da aplicação imediata dos direitos fundamentais. Foi assim que o Supremo Tribunal Federalt em outubro de 2007t reconheceu o direito de greve dos servidores públicos quet mesmo previsto

189 _{Aqui fica clara nossa posição no sentido de admitir a aplicação imediata dos direitos fundamentais às relações}

privadast muito embora o tema seja objeto de controvérsias. Segundo Daniel Sarmentot a maioria da doutrina alemã e sua Corte Constitucional nega a possibilidade de aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas. Para SARMENTOt porémt não há no texto da Constituição de 1988 nada que sugira a idéia de vinculação direta aos direitos fundamentais apenas dos poderes públicos. Ao contráriot a idéia transmitida pela Constituição é de uma vinculação passiva universal (SARMENTOt Daniel. Direitos fundamentais e relações

no art. 37t inciso VII da Constituição de 1988t nunca foi disciplinado por legislação específica durante os últimos 20 anos. Em razão dessa omissão do Poder Legislativot o Supremo Tribunal Federal decidiu aplicar às paralisações do funcionalismo público a Lei 7.783t de 28 de junho de 1989t que regulamenta a greve dos trabalhadores da iniciativa privada. 190

O problema parece mais agudo quando se trata da implementação de direitos sociais prestacionaist a exigirem a execução de políticas públicas com disponibilidade financeira do Estado. Em casos desse jaezt a atuação do Poder Judiciário deve ser pautada num “juízo de proporcionalidade entre a aproximação do direito reclamado à idéia de mínimo existencial (razoabilidade da pretensão pela relevância do bem jurídico) e a existência de disponibilidade financeira do Estado (reserva do financeiramente possível)”.191 _{A propósito da} teoria da “reserva do possível”t com base no art. 2°t alínea It do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicost Sociais e Culturais (PIDESC)t Fábio Konder Comparato afirma que:

Se o Estado não dispõet como é óbviot de condições materiais para atender à totalidade das demandas individuais de bens indispensáveis a uma vida dignat ele temt não obstantet inquestionavelmentet o dever constitucional de pôr em práticat com todos os meios ao seu alcancet as políticas dirigidas à consecução desse objetivo. 192

Garantia fundamental indispensável é o controle da constitucionalidade das leis e atos normativos em geral. A finalidade deste controle é analisar a conformação das leis e atos normativos com a Constituição da República.

José Afonso da Silva identifica como três as formas de controle de constitucionalidade: o políticot o jurisdicional e o misto. O controle político é exercido por órgãos de natureza políticat a exemplo do Poder Legislativot ou de um órgão especial como o

Conseil Constitutionnel da vigente Constituição francesa de 1958 (arts. 56 a 63); o controle

190 _{A matéria foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal nos Mandados de Injunção n°. 670/ESt 708/DF e}

670/ES. Disponível em: http://www.stf..jus.br/portal/jurisprudência. Acesso em: 22 de agosto 2009.

191 _{BARROSt Marcus Aurélio de Freitas. Controle jurisdicional de políticas públicas: parâmetros objetivos e} tutela coletiva. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Ed.t 2008t p. 147.

192 _{COMPARATOt Fábio Konder. O Ministério Público na Defesa dos Direitos Econômicost Sociais e Culturais.}

In: GRAUt Eros Roberto e CUNHAt Sérgio Sérvulo da Cunha (Coordenadores)t p. 250 apud BARROSt Marcus Aurélio de Freitast ibidemt p. 156.

jurisdicionalt ou judicial reviewt como é denominado nos Estados Unidos da Américat é exercido pelo Poder Judiciário que detém competência para declarar a inconstitucionalidade das leis e de outros atos do poder público que contrariemt formal ou materialmentet a Constituição; já o controle misto se realiza quando a Constituição submete certas categorias de leis ao controle político e outras ao controle jurisdicionalt como ocorre na Suiçat onde as leis federais são submetidas ao controle político da Assembléia Nacionalt e as leis locais ao controle jurisdicional. 193

O controle jurisdicional de constitucionalidade pode se dar por duas vias: a via da exceção e a via da ação. O controle por via de exceção ocorre quando uma das partes da demanda deduzida em juízo levanta em sua defesat incidentalmentet a tese da inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo que seria aplicado em seu desfavor. Neste casot acolhida a argüição de inconstitucionalidadet a decisão judicial não anula ou invalida a lei ou o ato normativo inconstitucionalt que continua a ter eficácia geralt porém subtraí a produção de seus efeitos em relação às partes do processo.

O controle de constitucionalidade por via de ação ou controle direto ou abstratot por seu turnot é exercido de modo concentrado por um único órgão incumbido da guarda da Constituiçãot cuja missão pode ser confiada ao Poder Judiciáriot como ocorre no Brasilt através do Supremo Tribunal Federalt ou a um órgão não integrante do Judiciáriot como no caso da Espanhat cuja atribuição compete ao denominado Tribunal Constitucional. O controle abstrato de constitucionalidade independe da existência de qualquer conflito entre as partes que integram a demandat e o julgamento proferido nesta seara extrapola os limites subjetivos das partes diretamente envolvidast deitando seus efeitos erga omnes.

No Brasilt o controle abstrato de constitucionalidade é exercício pelo Supremo Tribunal Federalt que poderá fazê-lo mediante provocação através de qualquer dos seguintes instrumentos: 1) ADIn ou ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade (CFt art. 102t It “a”; 2)

ADPF – Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (CFt art. 102t § 1°; 3) ADIn por Omissão (CFt art. 103t § 2°); 4) ADIn Interventiva (CFt art. 36t III; 5) ADECON ou ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade (CFt art. 102t It “a”).

As garantias fundamentais também se exercem por meio dos chamados remédios constitucionaist que são instrumentos previstos na Constituição Federal de 1988 para proteger a inviolabilidade dos direitos fundamentaist a saber: o direito de petição (art. 5°t XXXIVt a); o direito à obtenção de certidões (art. 5°t XXXIVt b); o habeas corpus (art. 5°t LXVIII); a ação popular (art. 5°t LXIII); o mandado de segurançat individual e coletivo (art. 5°t LXIX e LXX); o mandado de injunção (art. 5°t LXXI); o habeas data (art. 5°t LXXII); a defesa dos direitos individuais e coletivos das categorias representadas pelas entidades sindicais (art. 8°t III) e ação civil pública pelo Ministério Público (art. 129t III).

Por fimt ao lado das garantias fundamentais merecem registro as chamadas “garantias de organização” (Einrichtungsgarantien)t distinguidas por Carl Schmitt. Segundo este autort referido por Dimitri Dimoulis e Leonardo Martinst as garantias de organização têm o objetivo de criar e manter instituições que sustentem o exercício dos direitos fundamentais. Assimt existem (a) garantias de instituições privadast tais como a família e o casamentot a propriedadet organizações sociais etc.; e (b) garantias de instituições públicas – cartóriost tribunaist polícia etc. – cuja presença é imprescindível para que os titulares dos direitos fundamentais possam exercer tais direitos. 194

194 _{SCHMITTt Carl. Verfassungslehre. Berlin: Duncker & Humblott 1993t p. 170-173 e Grunderechte und}

grundpflichten. In: SCHMITTt Carl. Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954: Duncker & Humblott 2003t p. 213-214 apud DIMOULISt Dimitri e MARTINSt Leonardo. Teoria geral dos direitos