Influências no Direito norte-americano da concorrência

A imposição de metodologias originárias da ciência económica na determinação de uma “abordagem mais económica” à aplicação do Direito europeu da concorrência encontra a sua origem numa tentativa de fazer convergir o modelo europeu com o modelo norte-americano que se tem feito sentir a partir do momento em que a sua aplicação prática passou a ser uma realidade, como demonstra a sempre reiterada discussão em torno da eventual sujeição da proibição do artigo 101.º, n.º 1 a uma “regra de razão”, uma cláusula de razoabilidade de origem jurisprudencial que condiciona a aplicação da Secção 1 do Sherman Act, e que, qua tal, fará pouco sentido entre nós118_{, ou pelo menos,} 116 _{Para maiores desenvolvimentos ver, e.g., os contributos recolhidos em (AAVV, 2011).}

117 _{O que, no contexto do Direito europeu da concorrência se pode traduzir no seguinte: “in}

summary, the major consequence that has arisen from making economic reasoning more explicit in the Commission’s decision-making process has been to move the focus of the competitive assessment away from protecting competitors towards protecting competition and hence towards an analysis of the effects of the conduct under investigation rather than the form of the conduct. It is perhaps therefore more appropriate to talk of a ‘more effects based approach’ than simply a ‘more economics approach’” (BISHOP & WALKER, 2010, pp. 9-10).

118 _{Refira-se que o texto “fundador” desta discussão no contexto europeu, de René JOLIET (1967),}

veio pugnar pela aplicação ao artigo 85.º do Tratado CE de uma “regra de razão” equivalente à aplicável na sequência da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça Chicago Board of Trade na aplicação da Secção 1 do Sherman Act, pela qual os acordos entre empresas apenas seriam proibidos se fossem suscetíveis de restringir a concorrência no mercado, implicando por isso uma análise quanto aos efeitos potenciais da prática no mercado, para se poder concluir pela existência de uma restrição concorrencial (procurando suporte, inter alia, no Acórdão de 30.6.1966, Société Technique Minière (LTM) c. Maschinenbau Ulm GmbH (MBU), 56/65, EU:C:1966:38, adiante “Acórdão Société Technique Minière”). Para uma análise deste debate, ver (MOURA E SILVA, 2003, pp. 125-137). Como reiterado, e.g., pelo Tribunal Geral no Acórdão de 24.5.2012, MasterCard Inc. e o. c. Comissão, T-111/08, EU:T:2012:260, adiante “Acórdão do Tribunal Geral MasterCard”, n.º 80, “no que respeita ao exame do caráter objetivamente necessário

de fazer com que o sistema europeu partilhe uma preocupação presumivelmente mais marcada no sistema norte-americano com considerações de eficiência económica.

Em contrapartida, e embora a evolução do Direito norte-americano da concorrência esteja intimamente relacionada com a própria evolução da teoria microeconómica, a qual tem sabido influenciar a concretização prática dos preceitos normativos que o enformam, não devemos ignorar que na sua origem o

Sherman Act foi alvo de intensa crítica, em particular pelos economistas clássicos

e neoclássicos (verificando-se pelo contrário um claro peso das preocupações políticas em torno de uma certa ideia de “liberdade empresarial” na sua origem119_{), ao mesmo tempo que o desenvolvimento do modelo norte-americano}

de defesa da concorrência não permite uma avaliação unívoca sobre a prossecução da eficiência económica120_.

Quer pela influência de sucessivas administrações presidenciais (em especial no que respeita à aplicação das regras de defesa da concorrência e de controlo de concentrações pelo Departamento de Justiça), como pela influência uma regra de razão, o pressuposto da necessidade objetiva não pode ser interpretado no sentido de que implica uma ponderação dos efeitos pró-concorrenciais e anticoncorrenciais de um acordo.”

119 _{Ver (MARTIN, 2007, p. 65; MORAIS, 2009a, p. 68) Como refere Stephen MARTIN (ob. e loc.}

cit.): “motivations behind passage of the Sherman Act included cynical political opportunism,

nostalgia for a Jeffersonian golden age that never was, a concern to protect consumers from prices that included an element of economic profit, and a desire to obtain the benefits of large-scale enterprise (where it offered such benefits) while maintaining opportunities for efficient firms, small and large, to prosper if they were able to do so.” Ainda sobre o debate a propósito das intenções políticas subjacentes ao Sherman Act, ver (BORK, 1966a; LANDE, 1982). 120 _{Ver, em especial, (BORK, 1993; POSNER, 1979). Sendo certo que para os autores da “Escola da} Chicago”, tal como designados por Richard Posner e Robert Bork, apenas a eficiência na afetação de recursos e a eficiência produtiva serviriam como objetivos “sérios” das leis da concorrência, assentes num modelo de eficiência neoclássica. Como refere M. JACOBS, “members of the Chicago School contended that consumer welfare, narrowly conceived in explicitly economic terms, should be the only subject of the inquiry. Other approaches, they claimed, were untheoretical, descriptive and even metaphorical, substituting casual observation, colorful characterization, and eclectic forays into second hand psychology for the careful definitions and parsimonious logical structure of economic theory”. Ver (JACOBS, 1995, p. 219).

de diferentes “escolas” de análise concorrencial, verificamos uma mutação (ou evolução) “cíclica” dos objetivos da política de concorrência121_.

Como verificámos já, as escolas da análise económica da concorrência têm encontrado terreno fértil no solo norte-americano, onde um sistema de aplicação composto pela Federal Trade Commission e pelo Departamento de Justiça partilha com a litigância privada a aplicação concreta das normas do Sherman

Act e a sanção pela sua violação122_{; daí decorrendo a importância do papel da}

jurisprudência na definição de modelos e padrões hermenêuticos123_{, mas}

também, por essa via, a receção de correntes de pensamento económico124_.

Neste domínio, poucas terão tido tanta influência como a Escola de Chicago: como contrapeso ao “renascimento” do Sherman Act a partir das décadas de 1930-1940, marcado por uma intensa projeção dos objetivos de defesa e promoção da concorrência, e notoriamente secundado por um Supremo

121 _{Como refere (KOVACIC, 2003). Herbert HOVENKAMP conclui que “if one hundred years of}

federal antitrust policy have taught us something, it is that antitrust is both political and cyclical… Antitrust policymakers have created the common law school, the rule of reason school, the monopolistic competition (New Deal) school, the workable competition school, the liberal school, and the law and economics, or Chicago, school. Each of these schools left an impression that affected antitrust policy indefinitely, although some continue to have a far more visible influence than others”. Ver (HOVENKAMP, 1985, pp. 213-214).

122 _{A vertente “pública” da aplicação do Direito norte-americano da Concorrência (as secções 1 e}

2 do Sherman Act) é partilhada entre a Divisão Antitrust do Departamento de Justiça e a Federal

Trade Commission, sendo que a primeira é exclusivamente responsável por investigações à

violação do Sherman Act de natureza criminal, enquanto o controlo de concentrações de empresas é partilhado por ambas as entidades. 123 _{Para uma análise sistemática, ver (HYLTON, 2003).} 124 _{(KAPLOW & SHAPIRO, 2007, p. 1077): “Since the passage of the Sherman Act in 1890, antitrust} law has always revolved around the core economic concepts of competition and market power. (…) In interpreting the antitrust statutes, which speak in very general terms, U.S. courts have always paid attention to economics. Yet the role of economics in shaping antitrust law has evolved greatly, especially over the past few decades. The growing influence of economics on antitrust law can be traced in part to the Chicago School, which, starting in the 1950s, launched a powerful attack on many antitrust rules and case outcomes that seemed to lack solid economic underpinnings. But the growing influence of economics on antitrust law also has resulted from substantial theoretical and empirical advances in industrial organization economics over the period since then.”

Tribunal igualmente assertivo, em particular nas décadas de 1950 e 1960125_{, a}

análise económica do Direito da Concorrência proposta pelos autores (juristas e economistas) de formação neoclássica (e verdadeiros herdeiros da oposição ao

Sherman Act enquanto instrumento de intervenção pública na atuação das

empresas nos mercados), apresenta uma crítica contundente aos fundamentos da política de concorrência e a decisões marcantes do também chamado “Período Liberal” do Direito norte-americano da concorrência, pondo em causa, pela aparente falta de fundamentação económica robusta126_{, a qualificação de}

determinadas práticas como restrições da concorrência, contrapondo os ganhos de eficiência e de bem-estar geral às presunções de ilegalidade até então vigentes.

A crescente influência desta escola de pensamento (que teria o seu apogeu nas décadas de 1970 e 1980) permitiu que, em primeiro lugar, condutas empresariais normalmente consideradas restritivas da concorrência (como concentrações verticais, e algumas restrições verticais, como a imposição de preços de revenda) passassem a ser analisadas de acordo com os seus efeitos pró-concorrenciais e que, numa fase mais adiantada, se ensaiasse uma análise

125 _{Período em que o Supremo Tribunal foi presidido por Earl Warren (de 1953 a 1969), marcado}

por uma postura intervencionista na apreciação dos casos de aplicação do Sherman Act (alterado pelo Clayton Act, de 1914, e pelo Celler-Kefauver Act, de 1950). A jurisprudência desta época – profusamente criticada pela literatura da “Escola de Chicago” – secundarizou considerações de eficiência económica face a posições de princípio quanto à necessidade de assegurar um princípio de liberdade empresarial decorrente da descentralização ou da proibição da

concentração, vertical ou horizontal, assente, em termos práticos, na identificação de condutas

empresariais proibidas (ou ilegais) per se, sem consideração dos seus eventuais efeitos pró- concorrenciais, e na necessidade de assegurar a intervenção pública para a manutenção (ou restabelecimento) das condições de funcionamento do mercado (donde a sua qualificação de “liberal” – na aceção politicamente arreigada nos Estados Unidos quanto à maior intervenção do decisor público no funcionamento do mercado – pelos autores neoclássicos de Chicago): a decisão Brown Shoe Co. V. United States, de 1962, v. g., considerou que uma concentração envolvendo duas empresas que representavam apenas 5 % da produção era contrária às provisões anti-concentração do Celler-Kefauver Act, refletindo igualmente uma posição jurisprudencial crítica em relação às restrições verticais, como seria sublinhado mais tarde (em 1967), com a decisão United States v. Arnold, Schwinn & Co.

126 _{Refiram-se, entre outros, os trabalhos de George STIGLER (1964), O. WILLIAMSON (1968),}

Robert BORK (1993) e Richard POSNER (1969, 1976). Sugestivamente, Robert BORK considera este período “liberal” como a “antítese” da aplicação do Direito da Concorrência suportado numa análise económica robusta (ob. cit, p. 201).

dos efeitos pró-concorrenciais e das vantagens em termos de eficiência económica de práticas ilegais ou concentrações proibidas per se, como a fixação de preços e concentrações horizontais em mercados concentrados127_{. Por sua}

vez, essa mesma dinâmica começa a ser evidente noutros ordenamentos jurídicos, onde a introdução de normas de defesa da concorrência é mais recente.

Assim, não poderemos deixar de ter em conta os elementos facilitadores de expansão, senão de harmonização ou convergência, que a “abordagem mais económica” acarreta a nível da “globalização” do Direito da Concorrência que, juntamente com o reforço da cooperação administrativa internacional, tem permitido o surgimento de um sistema internacional de defesa da concorrência, assente ainda em relações de cooperação administrativa mais ou menos ténues, mas cujos princípios nucleares, que estruturam cada um dos direitos nacionais de concorrência, assumem uma maior comunidade de valores e interesses128_. 3. OS OBJETIVOS DA DEFESA DA CONCORRÊNCIA NA UNIÃO EUROPEIA

A determinação dos objetivos do Direito da Concorrência no contexto específico da integração europeia apresenta alguns desafios relevantes, na medida em que devemos considerar, por um lado, o contexto histórico no desenvolvimento da aplicação das regras do Tratado, e o papel que as instituições comunitárias, em especial a Comissão e o Tribunal, tiveram na sua moldagem, e por outro lado, os aspetos programáticos que, em cada momento, se procura atribuir aos artigos 101.º e 102.º. A modernização do Direito europeu da concorrência, com a sua especial consideração pelos instrumentos e objetivos de natureza económica, contribuiu 127 _{Ver (BAKER, 2003; KOVACIC & SHAPIRO, 2000; Roger VAN DEN BERGH et al., 2002).}

128 _{Note-se, ainda, que a “abordagem mais económica” pode ser compreendida no próprio}

contexto da evolução do Direito europeu da concorrência e da descentralização da sua aplicação, permitindo o desenvolvimento de um sistema “unitário” e científico que possa ser compreendido e aplicado indistintamente do ordenamento nacional em causa. Neste sentido, ver (GERBER, 2010a).

para um debate que, sendo original, nunca estabilizou verdadeiramente num consenso em torno dos objetivos do Direito da concorrência na União Europeia129_.

Sem prejuízo, esses objetivos podem ser consolidados em torno de duas grandes categorias: uma primeira categoria, intrínseca ao Direito da Concorrência, e que assenta nos objetivos económicos que a aplicação de regras de concorrência deve prosseguir, sendo que a determinação desses objetivos dependerá, necessariamente, do modelo teórico que consideremos mais adequado à sua concretização; uma segunda categoria, extrínseca ao Direito da concorrência mas absolutamente essencial para a compreensão da própria existência de regras de concorrência no Tratado, que se relacionada com as finalidades especificas da integração europeia e dos mecanismos que os Estados adotaram para a atingir através da adoção do Tratado de Roma.

Se atendermos ao que referimos supra a propósito dos objetivos intrínsecos do Direito da concorrência, determinaremos igualmente a suscetibilidade de o Direito europeu da concorrência poder prosseguir um conjunto de objetivos de natureza económica130_{: a eficiência económica,}

designadamente, cuja defesa pela Escola de Chicago desencadeou uma verdadeira revolução na aplicação do Direito norte-americano da concorrência a partir da década de 1970, e que passou a merecer cada vez mais maior destaque nas análises anuais da política da concorrência da Comissão Europeia131_{, a partir}

do final da década de 1980, como um dos objetivos da política de concorrência europeia, a lealdade da concorrência (fairness), como resulta ainda hoje do

129 _{Ver (GERADIN et al., 2012, p. 19 e ss.; PARRET, 2010).}

130 _{Ver (Roger VAN DEN BERGH & CAMESASCA, 2006).}

131 _{Publicados anualmente desde 1972, na sequência da Resolução do Parlamento Europeu de}

7.6.1971, relativa às regras de concorrência e à posição das empresas europeias no mercado comum e na economia mundial, e disponíveis em http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/#rep_1952.

preâmbulo do TFUE132_{, e que apela às origens ordoliberais inspiradoras, pelo}

menos em parte, da introdução das regras de concorrência nos Tratados de Paris e de Roma e que orientaram numa fase inicial a aplicação do Direito da Concorrência na então nascente Comunidade Económica Europeia133_{, a garantia}

da liberdade económica e de escolha do consumidor, que encontra respaldo textual nos artigos 119.º e 120.º TFEU134_{, e suporte na Escola de Harvard e na}

sua defesa da garantia da estrutura concorrencial dos mercados, e que se reflete na abordagem da Comissão e da jurisprudência do Tribunal à “especial responsabilidade” das empresas dominantes para efeitos da aplicação do artigo 102.º, ou à configuração de determinadas condutas colusivas como objetivamente restritivas da concorrência e praticamente insuscetíveis de preencher os requisitos do balanço económico positivo para efeito de aplicação do artigo 101.º, de que os acordos entre concorrentes para fixação de preços serão os exemplos mais caracterizados, ou, ainda, a defesa do bem-estar do consumidor135_.

132 _{“Reconhecendo que a eliminação dos obstáculos existentes requer uma ação concertada tendo}

em vista garantir a estabilidade da expansão económica, o equilíbrio nas trocas comerciais e a lealdade na concorrência”. Ver Preâmbulo do TFUE.

133 _{Ver (GERBER, 1998, p. 37). Como notam (GERADIN et al., 2012, p. 20), algumas das decisões}

adotadas pela Comissão em aplicação do artigo 102.º revelam ainda reminiscências desta necessidade de garantir que a concorrência é jogada lealmente, dando como exemplo a condenação de uma empresa farmacêutica por utilização abusiva de procedimentos administrativos relacionados com a autorização de comercialização de medicamentos. Cf. Decisão da Comissão 2006/857/CE, de 15.06.2006, no proc. COMP/A.37.507/F3, AstraZeneca, JO L 332 de 30.11.2006.

134 _{Enquadrados nos domínios da política económica e monetária, os artigos 119.º e 120.º}

determinam, no essencial, que os Estados-Membros e a União devem atuar, na condução das políticas económicas, “de acordo com o princípio de uma economia de mercado aberto e de livre

concorrência, favorecendo uma repartição eficaz dos recursos”. No capítulo 2-4, regressaremos a

esta questão a propósito das alterações introduzidas pelo Tratado de Lisboa nas disposições relativas ao “princípio de concorrência” na constituição económica europeia.

135 _{Atente-se, designadamente, às condições de atribuição da justificação a práticas proibidas, nos}

termos do artigo 101.º, n.º 3, e à necessidade de reservar uma parte equitativa do lucro resultante da restrição aos seus utilizadores e, ainda, o Guidance Paper da Comissão relativo à aplicação do artigo 102.º.

Estes objetivos assumem, em momentos determinados na evolução do Direito europeu da concorrência, um peso individual que se pode sobrepor aos demais, tanto por opção de política de concorrência, determinada por circunstâncias concretas relacionadas com a situação económica, como com a necessidade maior ou menor de legitimação e “justificação” dessa política; por outro lado, se é certo que as considerações de eficiência económica e de defesa do bem-estar do consumidor são vistas, atualmente, como os principais objetivos intrínsecos ao Direito da concorrência que devem orientar a aplicação do Direito europeu da concorrência (pelo menos, são certamente os que mais destaque merecem a nível programático), não deixamos de encontrar exemplos concretos na aplicação das regras que se afastam dos padrões maioritários e apelam a outros objetivos.

A questão, todavia, não é meramente abstrata. Confrontados com a aplicação de regras – e precedentes decisórios – assentes em conceitos abstratos de origem económica, ainda que traduzidos em vestes jurídicas – a indefinição dos objetivos que o Direito europeu da concorrência prossegue pode introduzir incerteza no modo como as regras são aplicadas, ao não permitir extrair do corpo de decisões, judiciais e administrativas, orientações concretas para a adequação do comportamento empresarial.

A par dos objetivos intrínsecos ao Direito da Concorrência, a introdução das regras de concorrência no Tratado de Roma e o modo como a Comissão e o Tribunal de Justiça delas extrai um instrumento de promoção e defesa da integração dos mercados, confere ao Direito europeu da concorrência um objetivo específico, e intrínseco ao modelo europeu136_{, que é o da garantia da}

integração137_.

136 _{Quanto à identificação dos ordenamentos norte-americano e da União Europeia como os}

principais modelos de regime jurídico de defesa da concorrência, ver (HAWK, 1990).

É sobre os contextos e o peso que estes objetivos, intrínsecos e inerentes ao Direito da Concorrência e ao Direito europeu da concorrência, vão assumindo até ao processo de modernização que abordamos de seguida.

3.1. Da fundação à modernização. O Direito europeu da concorrência e a